TE Bvwg Erkenntnis 2018/5/24 W217 2166984-1

W217 2166984-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ulrike LECHNER LL.M sowie die fachkundige Laienrichterin Verena KNOGLER BA, MA als Beisitzerinnen über die Beschwerde der XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld., gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 12.06.2017, OB:

XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin XXXX (im Folgenden: BF) ist seit 24.11.2015 Inhaberin eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung 50 v.H.

2. Am 20.02.2017 stellte die BF beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis). Dieser Antrag gilt auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass, wenn diese Zusatzeintragung noch nicht vorgenommen wurde.

3. Die belangte Behörde holte zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ein medizinisches Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin ein. Dieses Sachverständigengutachten vom 02.06.2017, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der BF am 19.05.2017, ergab, dass der BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei.

Das Sachverständigengutachten lautet auszugsweise wie folgt: "Es zeigt sich im Rahmen der Untersuchung ein zwar verlangsamtes, jedoch ausreichend sicheres und raumgreifendes Gangbild, eine Gehilfe wird nicht verwendet. Fallneigung besteht nicht, die Funktion der Arme ist nicht eingeschränkt, sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport sind möglich, Niveauunterschiede können realisiert werden."

4. Mit Bescheid vom 12.06.2017, OB: XXXX , wurde der Antrag der BF auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde auf das eingeholte allgemeinmedizinische Gutachten verwiesen.

5. Die BF erhob, vertreten durch den KOBV für Wien, NÖ und Bgld., mit Schreiben vom 27.07.2017 Beschwerde gegen den Bescheid vom 12.06.2017. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die BF aufgrund ihrer dauernden Gesundheitsschädigungen nicht in der Lage sei, selbst eine kurze Wegstrecke ohne Schmerzen und ohne Pausen aus eigener Kraft zurückzulegen. Aufgrund der vorgebeugten Fehlhaltung der Wirbelsäule könne die BF beim Gehen die Kniegelenke nicht ausstrecken, um die Fehlhaltung zu kompensieren. Der iliolumbale Bandapparat, die ISG und die tiefe Rückenmuskulatur seien überlastet und damit stark druckschmerzhaft. Aufgrund unterschiedlicher Funktionseinschränkungen käme es zu einer ungünstigen Leidensbeeinflussung, sodass insgesamt weder das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Überwinden von Niveauunterschieden beim Aus- und Einsteigen oder die notwendigen Haltungswechsel im Verkehrsmittel während der Fahrt in zumutbarer Weise bewältigt werden könnten. Die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit dem Beschwerdebild der BF beschäftigt und hätte zur Beurteilung auch einen orthopädischen Facharzt hinzuziehen müssen.

6. Am 08.08.2017 wurden die gegenständliche Beschwerde und der Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

7. Aufgrund des Beschwerdevorbringens holte das Bundesverwaltungsgericht ein Gutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ein. Das Gutachten langte am 21.12.2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein. In diesem Gutachten von Dr. XXXX vom 01.12.2017, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der BF, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"Vorgutachten:

Dris. XXXX 19.5.2017

Vorgelegte, neue orthopädisch/unfallchirurgisch relevante Befunde:

Bericht Dr. XXXX vom 18.7.2017.

Relevante Anamnese:

Operation der rechten Hüfte und LWS L4/5, von der Probandin nicht zeitlich Zuordenbar. Achillessehneneingriff links.

Jetzige Beschwerden:

Sie könne schlecht stehen, gehen sei auch schlecht, nach kurzer Gehstrecke tue alles weh, sie müsse sich nach kurzer Zeit der Bewegung hinsetzen. Die Fortbewegung allgemein sei eingeschränkt.

Medikation:

Insulin und Metformin; Amlodipin, Simvastatin, Hypren plus, Gel aktiv, Concor plus, Tramundal, Naprobene, Daflon.

Sozialanamnese:

Verheiratet, drei Kinder; in Pension.

Allgemeiner Status:

170 cm große und 130 kg schwere Frau in gutem Allgemein- und sehr gutem Ernährungszustand.

Thorax symmetrisch.

Relevanter Status:

Wirbelsäule im Lot. HWS in R 45-0-45, F 10-0-10, KJA 1 cm, Reklination 14 cm. Normale Brustkyphose, BWS-drehung 35-0-35, Schober Zeichen 10/14 cm, FKBA 10 cm, Seitneigung bis 5 cm ober Patella.

Obere Extremitäten:

Schultern in S 40-0-170, F 160-0-45, R 60-0-60, Ellbogen 0-0-125, Handgelenke 60-0-60, Faustschluß beidseits möglich.

Nacken- und Kreuzgriff durchführbar.

Untere Extremitäten:

Hüftgelenke in S 0-0-100, F 30-0-20, R 25-0-10, Kniegelenke in S 0-0-120,

bandfest, reizfrei.

Sprunggelenke 10-0-45.

Gangbild/Mobilität:

Gang in Straßenschuhen mit einem Gehstock gut möglich, mäßig hinkend.

Zehenspitzen- und Fersenstand mit Anhalten möglich.

Mitgebrachte Röntgenbilder DT XXXX : HTEP rechts in situ ohne Lockerungszeichen, Osteochondrose L4/5, in den Funktionsaufnahmen keine Veränderung.

BEURTEILUNG

Ad1) Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung bezüglich der Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel liegen nicht vor.

Ad2) 1) Aufbraucherscheinungen der Wirbelsäule und der großen Gelenke, Zustand nach Hüftendoprothese rechts.

Es treten leichte Schmerzen auf, bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel kurzfristig bis zu mittleren Schmerzen. Sämtliche Gelenke sind stabil, die Funktionen sind gut.

2) Diabetes mellitus

3) Krampfadern beidseits

2) und 3) haben keine relevanten Auswirkungen auf das Benützen von öffentlichen Verkehrsmitteln.

Ad3) Es bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten.

Ad4) Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor.

Ad5) Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der oberen Extremitäten vor.

Ad6) Die von der BF angegebenen Beschwerden sind glaubhaft. Die in einem Befund angegebene Strecke von 20 Metern mit der Notwendigkeit des Niedersetzens ist nicht nachvollziehbar, die im Amt beobachtete Gehstrecke war länger und das Gangbild nur gering hinkend, aber durchaus flüssig; zusammen mit den mitgebrachten Röntgenbildern zur Interpretation ergibt sich eine ausreichende Gehstrecke zu, 300-400 Meter sind möglich.

Eine genaue Gehstrecke in Metern ist nicht festzulegen, das kann kein Gutachter objektiv; auch weil dies ein vom Probanden geäusserter Wert ist.

Der muß mit der klinischen Untersuchung und den vorliegenden Befunden abgeglichen und verknüpft werden.

Die Funktionsaufnahmen ergeben keine Instabilität.

Der Befund Abl. 25 ist wie im Vorgutachten; die Schlußfolgerungen teile ich nur teilweise, die angegebene Gehstrecke mit dem Erfordernis des Niedersetzens nach ca 20 Schritten, was bei der Probandin etwa 10-12 Metern betragen würde, konnte nicht erhoben werden.

Ad7) entfällt.

Ad8) Eine ärztliche Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."

8. Mit Schreiben vom 22.12.2017 wurde der BF und der belangten Behörde das Ergebnis der medizinischen Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zweiwöchiger Frist im Rahmen des Parteiengehörs gewährt. Das Schreiben konnte der BF am 16.01.2018 zugestellt werden.

9. Am 30.01.2018 langte beim Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme der BF ein. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es entgegen der Einschätzung des Sachverständigen der BF nur möglich sei 20m zu gehen, und dies nur unter Zuhilfenahme eines Rollators. Auch sei der Untersuchungsraum von Dr. XXXX nur etwa 5m lang und habe sich die BF auf dieser Strecke nur bewegen können, da sich im Raum viele Gegenstände befunden hätten (Kasten, Liege, etc.) an denen sie sich anhalten habe können. Eine Gehstrecke von mehr als 20m, die vom Sachverständigen beobachtet worden sei, erscheine daher alleine aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht nachvollziehbar. Weiters habe die BF massive Probleme beim Bewältigen von Stiegen und Treppen. Sie könne keine öffentlichen Verkehrsmittel besteigen und habe Schwierigkeiten beim sicheren Transport und bei notwendiger Fortbewegung im Verkehrsmittel. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sei daher einer nochmaligen Prüfung zu unterziehen.

10. Mit Schreiben vom 27.03.2018 wurde der Sachverständige Dr. XXXX vom Bundesverwaltungsgericht aufgefordert, ein ergänzendes Gutachten zu erstellen. Im Hinblick auf die Stellungnahme der BF wurde der Sachverständige aufgefordert, darzulegen, ob es der BF ob ihres körperlichen Zustands tatsächlich nicht möglich sei, öffentliche Verkehrsmittel zu besteigen und sie auch Schwierigkeiten beim sicheren Transport und bei notwendiger Fortbewegung im Verkehrsmittel habe. Ebenso möge auf die Einwände zu den Räumlichkeiten der Ordination eingegangen und dargelegt werden, wie sich das Gewicht der BF in Kombination mit den Beschwerden des Bewegungsapparates auf die Benützung (Besteigen der öffentlichen Verkehrsmittel, sicherer Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln) auswirkt.

11. Im orthopädischen-Ergänzungsgutachten vom 12.04.2018 führt der Sachverständige Dr. XXXX im Wesentlichen Folgendes aus:

"(...) Jetzige Beschwerde:

Die BF könne nur 20 Meter gehen, nur mit Rollator, dann entstünden massive Kreuzschmerzen. Der Untersuchungsraum sei nur 5 Meter lang. Stiegen steigen und Treppen steigen sei erschwert, der sichere Transport sei nicht gewährleistet.

Ad1) Es ist alles Wesentliche berücksichtigt worden.

Die BF hat, wie im Gutachten bereits ausführlich ausgeführt, zweifelsohne Rückenschmerzen.

Manche Tätigkeiten sind erschwert, die Mobilität ist eingeschränkt.

Allerdings liegen keine objektiven Kriterien vor, die eine Unzumutbarkeit begründen würden: gut sitzende Hüftendoprothese, keine Instabilität im Bereich der Wirbelsäule, kein sensomotorisches Defizit der unteren Extremitäten.

Im Röntgenbefund XXXX - Abl. 9 - werden Abnützungen im Bereich der Lendenwirbelsäule beschrieben, eine Rotationsskoliose und eine Osteochondrose L4/5, keine Instabilität; eine deutliche fixierte Fehlhaltung wird ebenso nicht beschrieben.

Ein relevantes Problem im Bereich der Knie konnte nicht erhoben werden, die Beweglichkeit war beidseits 0-0-120, ohne Instabilität.

Ad2) Der Untersuchungsraum ist, wie er ist.

Die BF konnte sich im Untersuchungsraum frei bewegen.

Außerhalb ist ein langer Gang, den die BF in der von mir beschriebenen Art bewältigt hat.

Bei Fehlhaltung kann eine Lendenstütze verwendet werden.

Das Gewicht der BF hat möglicherweise auch einen Einfluß auf die Mobilität; gegen eine Gewichtsabnahme, die auch die Venensituation und die diabetische Stoffwechsellage verbessern würde, spricht aber nichts.

Das heißt, eine Therapierefraktion besteht nicht."

12. Mit Schreiben vom 20.04.2018 wurde der BF und der belangten Behörde das Ergebnis des ergänzenden Sachverständigengutachtens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zweiwöchiger Frist im Rahmen des Parteiengehörs gewährt. Eine solche Stellungnahme langte nicht ein.

1. Feststellungen:

Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 v.H.

Die BF stellte am 20.02.2017 bei der belangten Behörde den gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Der BF ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar. Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen nicht vor.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Vorliegen eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. sowie zur gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, die zur Abweisung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" führt, gründet sich auf das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 01.12.2017, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der BF am 01.12.2017 sowie einem ergänzenden Gutachten des selben Sachverständigen vom 12.04.2018. Aus diesen fachärztlichen Gutachten ergibt sich, dass der BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist. So wird im Gutachten vom 01.12.2017 zu den unteren Extremitäten der BF ausgeführt: "Gangbild/Mobilität: Gang in Straßenschuhen mit einem Gehstock gut möglich, mäßig hinkend. Zehenspitzen- und Fersenstand mit Anhalten möglich." Weiters wurde vom Sachverständigen ausgeführt: "Aufbraucherscheinungen der Wirbelsäule und der großen Gelenke, Zustand nach Hüftendoprothese rechts. Es treten leichte Schmerzen auf, bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel kurzfristig bis zu mittleren Schmerzen. Sämtliche Gelenke sind stabil, die Funktionen sind gut." Auch dass die BF unter Diabetes mellitus und beiderseitigen Krampfadern leidet, beeinflusst nicht die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, wie aus dem Gutachten ergeht. Der Sachverständige hält in seinem Gutachten zu den vom Bundesverwaltungsgericht übermittelten Fragen unmissverständlich fest, dass bei der BF keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren und oberen Extremitäten sowie der körperlichen Belastung vorliegen.

Weiters führt der Sachverständige aus, dass zwar die von der BF angegebenen Beschwerden glaubhaft seien. Die in einem Befund angegebene Strecke von 20 Metern mit der Notwendigkeit des Niedersetzens jedoch nicht nachvollziehbar sei, da die im Amt beobachtete Gehstrecke länger und das Gangbild nur gering hinkend gewesen sei, aber durchaus flüssig. In Zusammenschau mit den mitgebrachten Röntgenbildern zur Interpretation ergebe sich eine ausreichende Gehstrecke. 300-400 Meter seien möglich. Auch würden die Funktionsaufnahmen keine Instabilität ergeben.

Auch im Hinblick auf die von der BF daraufhin übermittelten Stellungnahme hält der Sachverständige in seinem ergänzenden Gutachten nachvollziehbar fest, dass die BF zwar unter Schmerzen leide, aber bei der BF keine objektivierbaren Einschränkungen vorliegen würden, die eine Unzumutbarkeit begründen könnten. Die BF habe eine gut sitzende Hüftendoprothese, keine Instabilität im Bereich der Wirbelsäule und kein sensomotorisches Defizit der unteren Extremitäten. Im Röntgenbefund des Diagnosteams XXXX , Abl. 9, würden zwar Abnützungen im Bereich der Lendenwirbelsäule beschrieben, eine Rotationsskoliose und eine Osteochondrose L4/5, jedoch keine Instabilität und werde darin auch keine deutlich fixierte Fehlhaltung beschrieben. Es konnte im Rahmen der Untersuchung auch kein relevantes Problem im Bereich der Knie erhoben werden, die Beweglichkeit betrug bei der Untersuchung beidseits 0-0-120, ohne Instabilität.

Auch die Argumentation der BF, wonach der Untersuchungsraum nicht groß genug gewesen sei, um ihre Gehleistung zu dokumentieren, wird vom Sachverständigen insofern entkräftet, dass die BF sich im Untersuchungsraum frei bewegen konnte und die Wegstrecke außerhalb des Untersuchungsraumes am Gang nur gering hinkend, aber durchaus flüssig, zurücklegen konnte.

Das eingeholte Sachverständigengutachten, wie auch das ergänzende Gutachten stehen - auch in Zusammenschau mit dem durch die belangte Behörde eingeholten Sachverständigengutachten - mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Es war dem Vorbringen sowie den vorgelegten Beweismitteln auch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen aus dem Fachbereich Orthopädie und orthopädische Chirurgie oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Auch ist die BF den Ausführungen des beigezogenen medizinischen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten, sie hat kein Sachverständigengutachten bzw. keine Sachverständigenaussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des beigezogenen medizinischen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.

Die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für die BF konnte über die eingeholten Gutachten medizinisch nicht objektiviert werden. Das Ergebnis der Gutachten wird vom Bundesverwaltungsgericht in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen (§ 45 Abs. 1 BBG).

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird (§ 45 Abs. 2 BBG).

Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:

Gemäß § 1 Abs. 4 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 ist die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, einzutragen; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032). In den Erläuterungen zu § 1 wird ausgeführt: "Ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel' sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers möglich. Alle therapeutischen Möglichkeiten sind zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des behandelnden Arztes ist nicht ausreichend. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt. Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt. (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080)

Wie unter Punkt II.2. eingehend ausgeführt wurde, wird der Entscheidung das Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 01.12.2017 und das daran anknüpfende ergänzende Gutachten vom 12.04.2018 zugrunde gelegt. Unter Berücksichtigung der gutachterlichen Beurteilung ist der BF zum Entscheidungszeitpunkt die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar. Bei der BF liegen weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch der körperlichen Belastbarkeit vor bzw. konnten keine maßgebenden Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten oder von Sinnesfunktionen festgestellt werden, die das Zurücklegen einer angemessenen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen oder die Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel beeinträchtigen.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren (objektivierten) Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

Im gegenständlichen Fall wurde die Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel betreffend die BF unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen überprüft. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden, nicht ausreichend substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachten geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Sohin konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.