TE Bvwg Erkenntnis 2018/5/16 W107 2118633-2

W107 2118633-2/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende und die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 10.11.2015, Zl. FMA- XXXX , zu Recht:

A)

Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG und 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 33/2013, eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: "FMA" und auch "belangte Behörde") vom 10.11.2015 richtet sich an die XXXX (im Folgenden "Bank") und enthält folgenden Spruch:

"Die XXXX BANK Aktiengesellschaft ist ein konzessioniertes Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG) mit der Geschäftsanschrift XXXX , XXXX mit einer Konzession unter anderem für das Einlagengeschäft und das Kreditgeschäft.

Weiters war die XXXX zum 31.12.2014 übergeordnetes Kreditinstitut zweier Kreditinstitutsgruppen gemäß § 30 BWG:

1. der Kreditinstitutsgruppe XXXX , welche die EWR-Mutterfinanzholdinggesellschaft XXXX mit Sitz in XXXX , XXXX und ihre nachgeordneten Institute, darunter die XXXX BANK Aktiengesellschaft, umfasst, sowie

2. der Kreditinstituts(sub)gruppe " XXXX Bank", welche die XXXX BANK Aktiengesellschaft und die ihr nachgeordneten Institute umfasst.

Sie sind seit 25.03.1999 Vorstand der XXXX Bank AG mit dem Sitz in XXXX , XXXX , eingetragen unter der FN XXXX des XXXX . Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF zu verantworten:

I.1. Es wurde von der XXXX Aktiengesellschaft gegen die ihr obliegende Verpflichtung verstoßen, dass der geprüfte Jahresabschluss und Lagebericht sowie die Prüfungsberichte über den Jahresabschluss und Lagebericht einschließlich der in § 63 Abs. 5 BWG genannten Anlage zum Prüfungsbericht über den Jahresabschluss der XXXX BANK Aktiengesellschaft betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2014 bis 31.12.2014 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum Ablauf des 30.06.2015, der Finanzmarktaufsicht (FMA) und der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) vorgelegt wird. Erst am 17.07.2015 um 14:53 h wurden der Finanzmarktaufsicht (FMA) und der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) all diese unter I.1. genannten Dokumente vorgelegt. Dies mittels Einbringung über die Incoming-Plattform durch XXXX .

Die im Tatzeitraum und auch schon zum Stichtag 31.12.2014 zur Vertretung der XXXX BANK Aktiengesellschaft nach außen befugten Vorstände, XXXX und XXXX , haben durch fahrlässiges Verhalten durch mangelnde Überwachung bzw. Kontrolle einer für die XXXX BANK Aktiengesellschaft tätigen Person diese verspäteten Vorlagen ermöglicht und haben durch fahrlässiges Verhalten durch verspätete Aufstellung der unter I.1. angeführten Dokumente und weiters durch fahrlässiges Verhalten in Bezug auf die verspäteten Vorlagen auch selbst nicht für eine rechtzeitige Übermittlung Sorge getragen.

I.2. Es wurde von der XXXX BANK Aktiengesellschaft gegen die ihr als übergeordnetes Kreditinstitut obliegende Verpflichtung verstoßen, dass der geprüfte Konzernabschluss und Konzernlagebericht gemäß § 59 BWG sowie die Prüfungsberichte über den Konzernabschluss und Konzern-lage¬bericht in Bezug auf die Kreditinstituts(sub)gruppe " XXXX Bank", welche die XXXX BANK Aktiengesellschaft und die ihr nachgeordneten Institute umfasst, betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2014 bis 31.12.2014 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum Ablauf des 30.06.2015, der Finanzmarktaufsicht (FMA) und der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) vorgelegt wird. Erst am 17.07.2015 um 14:53 h wurden der FMA und der OeNB all diese unter I.2. genannten Dokumente vorgelegt. Dies mittels Einbringung über die Incoming-Plattform durch XXXX .

Die im Tatzeitraum und auch schon zum Stichtag 31.12.2014 zur Vertretung der XXXX BANK Aktiengesellschaft nach außen befugten Vorstände, XXXX und XXXX , haben durch fahrlässiges Verhalten durch mangelnde Überwachung bzw. Kontrolle einer für XXXX BANK Aktiengesellschaft tätigen Person diese verspäteten Vorlagen ermöglicht und haben durch fahrlässiges Verhalten durch verspätete Aufstellung der unter I.2. angeführten Dokumente und weiters durch fahrlässiges Verhalten in Bezug auf die verspäteten Vorlagen auch selbst nicht für eine rechtzeitige Übermittlung Sorge getragen.

I.3. Es wurde von der XXXX BANK Aktiengesellschaft gegen die ihr als übergeordnetes Kreditinstitut obliegende Verpflichtung verstoßen, dass der geprüfte Konzernabschluss und Konzernlagebericht gemäß § 59 BWG sowie die Prüfungsberichte über den Konzernabschluss und Konzernlagebericht in Bezug auf die Kreditinstitutsgruppe " XXXX " aus der Perspektive der Kreditinstitutsgruppe " XXXX ", welche die EWR-Mutterfinanzholdinggesellschaft XXXX ", mit Sitz in XXXX , XXXX und ihre nachgeordneten Institute, darunter die XXXX BANK Aktiengesellschaft, umfasst, betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2014 bis 31.12.2014 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum Ablauf des 30.06.2015, der Finanzmarktaufsicht (FMA) und der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) vorgelegt wird. Erst am 17.07.2015, um 14:53 h wurden der Finanzmarktaufsicht (FMA) und der Oesterreichischen Nationalbank all diese unter I.3. genannten Dokumente vorgelegt. Dies mittels Einbringung über die Incoming-Plattform durch XXXX .

Die im Tatzeitraum und auch schon zum Stichtag 31.12.2014 zur Vertretung der XXXX BANK Aktiengesellschaft nach außen befugten Vorstände, XXXX und XXXX , haben durch fahrlässiges Verhalten durch mangelnde Überwachung bzw. Kontrolle einer für die XXXX BANK Aktiengesellschaft tätigen Person diese verspäteten Vorlagen ermöglicht und haben durch fahrlässiges Verhalten durch verspätete Aufstellung der unter I.3. angeführten Dokumente und weiters durch fahrlässiges Verhalten in Bezug auf die verspäteten Vorlagen auch selbst nicht für eine rechtzeitige Übermittlung Sorge getragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1. § 44 Abs 1 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 20/2012 iVm § 98 Abs 2 Z 11 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013

Ad I.2. § 44 Abs 1 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 20/2012 iVm § 59 BWG BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 98 Abs 2 Z 11 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013

Ad I.3. § 44 Abs 1 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 20/2012 iVm § 59 BWG BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 iVm § 98 Abs 2 Z 11 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Ad I.1. 9.000 EURO

Ad I.2. 9.000 EURO

Ad I.3. 9.000 EURO

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von -

Freiheitsstrafe von ---

Gemäß §§

Ad I.1. bis I.3. jeweils § 98 Abs 2 Z 11 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 2.700 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

29.700 Euro."

3. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde wurde das Straferkenntnis in allen Punkten angefochten und zusammengefasst vorgebracht, es liege Befangenheit einiger Mitarbeiter der belangten Behörde vor, es sei keine ordentliche Akteneinsicht gewährt und gegen das Recht auf Gehör verstoßen worden; es liege kein fahrlässiges Handeln der Vorstände vor, weil die Verspätung durch nicht beeinflussbare externe Umstände bedingt worden sei; zudem werde die ungemessen hohe Strafe bekämpft, da die belangte Behörde aufgrund der Tatsache, dass für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt worden sei, gemäß Bestimmung des § 99d Abs. 5 BWG von der Bestrafung der Geschäftsleiter hätte absehen könne. Besondere Umstände, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen würden, seien von der belangten Behörde nicht behauptet worden.

4. Mit Beschluss vom 23.12.2016 wurde im gegenständlichen Beschwerdeverfahren an den Verfassungsgerichtshof, dort eingelangt am 31.01.2017, der Antrag gestellt, § 99d BWG (ganz bzw. teilweise) als verfassungswidrig aufzuheben (dort geführt zu Zahl G 21/2017). Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.

5. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (in Folge: "BVwG") vom 30.01.2017 wurden die Beschwerdeverfahren der Vorstände der BANK, XXXX , BF zu W107 2114270-3, und XXXX , BF zu W107 2114269-3, bis zur Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Beschwerdeverfahren (haftende Gesellschaft) im Hinblick auf den an den Verfassungsgerichtshof gestellten Gesetzprüfungsantrag des BVwG zur Prüfung des § 99d BWG ausgesetzt. Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.

6. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13.12.2017, G 21/2017, dem BVwG zugestellt am 28.12.2017, wurde der Antrag des BVwG abgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Gegenständlich wurde eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt, sodass hier die Zuständigkeit eines Senates vorliegt.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG (unter der Überschrift: "Erkenntnisse") hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 Z 2 leg. cit. hat die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses im Fall des § 45 Abs. 1 VStG überdies eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe zu enthalten. Aus den Gesetzesmaterialien zur geltenden Fassung des § 50 VwGVG (BGBl. I 24/2017) ergibt sich, dass durch die Formulierung des Abs. 2 leg. cit. klargestellt werden soll, dass die Einstellung des Verfahrens in Verwaltungsstrafsachen durch das Verwaltungsgericht gemäß § 45 Abs. 1 VStG in Form eines Erkenntnisses zu ergehen hat (s. RV 1255 BlgNR 25. GP, 5).

2. Zu A) Zur Einstellung des Verfahrens:

Folgende Gesetzesbestimmungen finden Anwendung:

§ 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

"Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen."

§ 31 Abs. 2 Z 4 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

"Die Strafbarkeit eine Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet: die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union."

Gemäß § 31 Abs. 1 iVm Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört (Tatzeitende bei Dauerdelikten) hat. Sollte diese Frist erst im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht diese gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG von Amts wegen wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni (Hrsg.), VStG (2013) (im Folgenden auch: "Weilguni"), § 31 Rz. 13 und § 45 Rz. 2). Den Materialien zu § 31 Abs. 2 VStG i.d.F. BGBl. I 33/2013 ist zu entnehmen, dass die Strafbarkeitsverjährung in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr wie in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 in Abs. 3 geregelt wird (vgl. dazu auch Weilguni, § 31 Rz. 2 und 12).

Gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG sind Zeiten eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshofes nicht in die Frist der Strafbarkeitsverjährung einzurechnen. Der Lauf der Frist wird ab Einlangen der Beschwerde (des Antrags) beim Verwaltungsgerichtshof gehemmt, die Hemmung endet mit der Zustellung der Entscheidung an die betreffende Behörde (Weilguni, § 31 Rz. 18; vgl. VwGH 23.04.1996, 95/11/0342 zur Regelung der Strafbarkeitsverjährung im damaligen § 31 Abs. 3 VStG; vgl. aktuell auch den Beschluss des BVwG vom 10.07.2014, GZ W210 2002612).

Die gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG vorgesehene Fristhemmung beginnt (nach der insoweit auf die neue Rechtslage übertragbaren Rechtsprechung) somit mit dem Einlangen des hier gegenständlichen Antrags beim VfGH (s. § 25a Abs. 5 VwGG; Gruber in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler (Hrsg.), Kommentar (2015), § 24 Rz. 3, § 26 Rz. 2) und endet mit Zustellung des Erkenntnisses an das BVwG. Die Hemmung der Frist bewirkt, dass mit Eintritt des Ereignisses die Frist nicht mehr weiterläuft, sondern nach Ende des Ereignisses der verbleibende Rest wieder zu laufen beginnt (vgl. Weilguni, § 31 Rz. 18 f.; Stöger in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG (2016), § 31, S. 484, beide m.w.N.).

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGVG tritt ein Straferkenntnis von Gesetzes wegen außer Kraft, wenn seit dem Einlangen einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde des Beschuldigten bei der Behörde 15 Monate vergangen sind; das Verfahren ist einzustellen (Anm.: diese Bestimmung entspricht § 51 Abs. 7 VStG, BGBl. 52/1991 in der bis zum 31.12.2013 geltenden Fassung BGBl. I 50/2012). Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind in die Frist gemäß Abs. 1 die Zeiten gemäß § 34 Abs. 2 und § 51 nicht eingerechnet.

Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren langte die rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde am 09.12.2015 bei der belangten Behörde ein, die 15-Monate-Frist begann somit am 09.12.2015 zu laufen und endete am 09.03.2017. Der Gesetzesprüfungsantrag des BVwG vom 23.12.2016 im Beschwerdeverfahren der haftenden Gesellschaft, protokolliert zu W107 2118633-2, an den Verfassungsgerichtshof, langte dort am 31.01.2017 ein. Das abweisende Erkenntnis des VfGH vom 13.12.2017 langte am 28.12.2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Der Ablauf der Verjährungsfrist am 09.03.2017 wurde demnach gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG während der Zeit des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof (31.01.2017 bis 28.12.2017) gehemmt. Nach Wegfall der Hemmung am 28.12.2017 begann die verbleibende Frist wieder zu laufen (somit 37 Tage). Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung endete demnach am 03.02.2018 (zur Berechnung vgl. Hauer/Leukauf (Hrsg.), Verwaltungsverfahren (2003), S. 1445). Somit ist Strafbarkeitsverjährung eingetreten, die das Bundesverwaltungsgericht von Amts wegen wahrzunehmen hat (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 13).

Der Beschwerde gegen den Bescheid der FMA war aus diesen Gründen Folge zu geben, das Straferkenntnis vom 10.11.2015 vollinhaltlich ersatzlos aufzuheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm §§ 31 Abs. 2 und 45 Abs. 1 Z 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, einzustellen.

Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit den weiteren Beschwerdepunkten entfallen.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 31 Abs. 3 in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 bzw. § 31 Abs. 2 VStG stellt sich als stringent und einheitlich dar. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Die Norm des § 31 Abs. 2 VStG ist derart klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.