TE OGH 2018/3/21 3Ob198/17i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen N*****, geboren am *****, wegen Adoptionsbewilligung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller 1. D***** und 2. K*****, beide *****, beide vertreten durch Mag. Sabine Zambai, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 27. Juli 2017, GZ 51 R 55/17p-23, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

Die Vorinstanzen versagten dem von den nunmehrigen Revisionsrekurswerbern als Wahleltern im eigenen Namen und als gesetzliche Vertreter des Wahlkindes (ihres rund 3-jährigen Enkels, dessen leiblicher Mutter die Obsorge entzogen und auf die Rechtsmittelwerber als väterliche Großeltern übertragen wurde) geschlossenen Adoptionsvertrag die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung, weil angesichts der erfolgten Übertragung der Obsorge eine merklich bessere Entwicklung des Kindes durch die Adoption nicht zu erwarten sei. Im außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller wird keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufgezeigt, weshalb er als nicht zulässig zurückzuweisen ist. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 71 Abs 3 AußStrG):

1. Nach § 192 Abs 1 ABGB kommt die Annahme an Kindes statt durch schriftlichen (Adoptions-)Vertrag zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind zustande; nach dessen Abs 2 schließt das nicht eigenberechtigte Wahlkind den Vertrag durch seinen gesetzlichen Vertreter, der dafür keiner gerichtliche Genehmigung bedarf. Für ein minderjähriges Kind ist jeder Elternteil für sich allein vertretungsbefugt (§ 167 Abs 1 ABGB; Deixler-Hübner in Klete?ka/Schauer ABGB-ON1.04 [2017] § 192 Rz 6 mwN). Der andere Elternteil hat in diesem Fall nach § 195 Abs 1 Z 1 ABGB zuzustimmen.

2. In der gegebenen Konstellation führt dies dazu, dass der Adoptionsvertrag von beiden väterlichen Großeltern als Annehmende und von einem der beiden als mit der Obsorge betrauter gesetzlicher Vertreter des Wahlkindes zu schließen wäre, also zu einer Kollision im formellen Sinn, weil der als gesetzlicher Vertreter des Wahlkindes einschreitende Großelternteil den Adoptionsvertrag auch im eigenen Namen als Wahlelternteil abschließen musste. Darüber hinaus liegt auch eine Kollision im materiellen Sinn vor, weil wegen der Wirkungen der genehmigten Adoption (vgl §§ 197 ff ABGB) objektiv ein Widerstreit der Interessen des zu vertretenden Wahlkindes mit jenen des Annehmenden gegeben ist. Es hätte daher der Bestellung eines Kollisionskurators bedurft (Weitzenböck in Schwimann/Kodek ABGB4 Ia § 272 Rz 5 mwN; vgl 9 Ob 37/04p; RIS-Justiz RS0049196).

3. Ist die Beiziehung eines Kollisionskurators unterblieben, obwohl der Abschluss des Vertrags zwischen dem Minderjährigen und dessen gesetzlichen Vertreter einen solchen erfordert hätte, kommt ein Vertrag nicht zustande (RIS-Justiz RS0049193). Da nur Mängel des Parteienvorbringens nach § 10 Abs 4 AußStrG verbesserungsfähig sind, nicht aber eine fehlende materiell-rechtliche Voraussetzung, wie etwa das Fehlen eines gültigen Adoptionsvertrags (Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch Klang³ [2008] § 179a Rz 5), bedarf das von den Vorinstanzen erzielte Ergebnis einer Nichtgenehmigung der Adoption jedoch keiner Korrektur.

4. Die im Revisionsrekurs aufgezeigten, ausschließlich das Kindeswohl betreffenden Rechtsfragen können schon mangels Präjudizialität keine Rechtsmittelzulässigkeit begründen (RIS-Justiz RS0088931).

Abschließend ist für den Fall einer zeitnahen neuerlichen Vorlage eines (gültigen) Adoptionsvertrags klarzustellen, dass die Obsorgeübertragung an die väterlichen Großeltern, welche hier als Vorbereitung der späteren Adoption zu qualifizieren ist, bei der Prüfung der Frage, ob durch die Adoption eine merkliche bessere Entwicklung des Kindes zu erwarten ist (vgl RIS-Justiz RS0048776), außer Betracht zu bleiben hat; vielmehr muss die Situation des Kindes bei Obsorge der Mutter jener im Fall der Adoption durch die väterlichen Großeltern gegenübergestellt werden.