TE OGH 2018/5/9 13Os48/18k

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Mai 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Albu als Schriftführer in der Strafsache gegen Ibrahim A***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Februar 2018, GZ 34 Hv 26/17s-19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ibrahim A********** des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 26. August 2017 in Wien Christian B***** mit Gewalt zur Vornahme einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung, nämlich des Oralverkehrs, zu nötigen versucht, indem er ihn an Schulter und Handgelenk festhielt und in Richtung einer Toilettenanlage zerrte, wobei es infolge Gegenwehr des Genannten beim Versuch blieb.

Dagegen wendet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit b StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Seine Feststellungen zum Nötigungsziel (US 4 f) erschloss das Schöffengericht aus den äußeren Tatumständen, wonach „der Angeklagte zunächst seinen Zeigefinger in seinen Mund steckte, ihn mit den Lippen umschloss und dann mehrmals hinein und herausfuhr“ sowie „dem Opfer kurze Zeit später auch sein entblößtes Glied zeigte, als er versuchte, es in die Toilette zu ziehen“ (US 7).

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider ist diese Ableitung, die weder Gesetzen der Logik noch grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht, unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0116882, RS0098671).

Dass – entgegen der vom Erstgericht gewählten Formulierung („lässt keinen anderen Schluss zu“) – auch davon verschiedene Schlussfolgerungen denkbar wären, stellt den Nichtigkeitsgrund nicht her (RIS-Justiz RS0098362).

Die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten (US 4) stützte das Erstgericht auf die von ihm als glaubhaft erachteten, insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen B***** und R*****, die den Beschwerdeführer jeweils im Rahmen einer Wahlbildkonfrontation „eindeutig“ als Täter identifiziert hatten (US 5).

Das Rechtsmittel releviert den Inhalt eines (in der Hauptverhandlung vorgekommenen – ON 18 S 20) polizeilichen Amtsvermerks, wonach B***** – kurz nach der Tat und noch vor der Wahlbildkonfrontation – den auf einer Parkbank in Tatortnähe sitzenden Angeklagten „lediglich zu 70 %“ als Täter wiedererkannt habe (ON 2 S 18; vgl auch ON 2 S 3 f, 16 und 23). Dem diesbezüglichen Vorbringen (nominell nur Z 5a, inhaltlich auch Z 5 zweiter Fall) zuwider blieb dieses Verfahrensergebnis weder unerörtert (siehe vielmehr US 5 f) noch weckt es beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die angesprochene Feststellung.

Die strafbefreienden Rücktritt vom Versuch (§ 16 StGB) reklamierende Rechtsrüge (Z 9 lit b) verfehlt (schon) die prozessförmige Darstellung des herangezogenen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0116565). Versäumt sie es doch, aus dem Gesetz abgeleitet darzulegen, weshalb trotz der festgestellten Gegenwehr des Opfers (US 4) Freiwilligkeit der Versuchsaufgabe anzunehmen sei (vgl dazu im Übrigen RIS-Justiz RS0089864, RS0107292).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.