Gbk 2017/11/8 GBK I/607/15

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 8. November 2017 über den am 20. März 2015 eingelangten Antrag der rechtsfreundlichen Vertretung von Frau Dr.in A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei der Beförderung, gemäß § 3 Z 5 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 34/2015; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch die X GmbH (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/607/15, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

Frau Dr.in A ist nicht aufgrund des Geschlechtes beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei der Beförderung, gemäß § 3 Z 5 GlBG durch die X GmbH diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin vom 13. Juni 2017. Von der Antragsgegnerin wurde auf die Befragung eines/einer informierten Vertreter/in verzichtet, da die damaligen GeschäftsführerInnen nicht mehr in dieser Funktion tätig sind und stattdessen als sonstige Auskunftspersonen befragt wurden. Als weitere Auskunftspersonen wurden Frau Mag.a B, Herr Mag. C und Herr D am 13. Juni 2017, Herr DI Mag. E und Frau F am 6. September 2017 sowie Herr Dr. G am 8. November 2017 befragt. Herr MMag. H wurde zweimal geladen, war jedoch an beiden Terminen verhindert. Der Senat sah von einer weiteren Ladung ab, da er den Sachverhalt als entscheidungsreif erachtete.

Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf die Antragskonkretisierung vom 9. April 2015, die Mikroorganisation der Y GmbH / … mit Stand 1. Oktober 2013, das Organigramm der Z GmbH / …, das Protokoll des Projektlenkungsausschusses zur Fusion der Z GmbH mit der Y GmbH vom … 2014, das Protokoll der ... Sitzung der Geschäftsführung der Y GmbH vom … 2014, die Replik der Antragstellerin vom 18. Juni 2015, das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes … (ASG …) vom 13. Mai 2016 zu GZ …, die Berufung vom 27. Dezember 2016, die ergänzende Stellungnahme der Antragstellerin vom 2. Juni 2017 und die ergänzende Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2017.

Dem Senat lagen weiters u. a. die Protokolle vom 17. April 2012, 2. Oktober 2012, 17. Jänner 2013, 8. Mai 2013, 18. Oktober 2013, 30. Jänner 2015, 17. Juni 2015, 27. Oktober 2015, 21. Jänner 2016 und 13. Mai 2016 zum Einstufungsverfahren vor dem ASG … sowie die Disziplinarerkenntnisse vom 27. Jänner (GZ …) und 19. Oktober 2016 (GZ …) vor.

Vorbringen

Im Antrag wurde im Wesentlichen folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin befinde sich seit dem 2. März 1983 in einem Dienstverhältnis zu V, derzeit sei sie bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Es liege ein durchgehendes Dienstverhältnis vor.

Vorliegendenfalls werde moniert, dass der Antragstellerin die Position der Leitung der Abteilung … nicht mit … 2014 zuerkannt worden sei, obwohl sie nach ihrem Lebenslauf, der konkreten Berufserfahrung und der zwischenzeitigen interimistischen Führung der Agenden der Abteilung, insbesondere der Organbetreuung, das sei die Betreuung der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, in der Zeit von April bis Oktober 2014 die bestqualifizierte Angestellte des Betriebes sei. Die Organbetreuung sei zuvor die Haupttätigkeit des Leiters der Abteilung, Herrn H, gewesen.

Hiezu der nachstehende Sachverhalt: Bei der Antragsgegnerin sei eine Abteilung „…“ eingerichtet worden. Diese Abteilung sei zuständig für die Errichtung und Überprüfung von Verträgen des …-Konzerns und der Servicierung der Geschäftsführung der Antragsgegnerin in rechtlichen Angelegenheiten.

Die Antragstellerin sei seit Mai 2013 in dieser Abteilung tätig. Wegen der krankheitsbedingten Abwesenheit des Leiters derselben, des Herrn H, habe die Antragstellerin in der Zeit von April bis Oktober 2014 dessen Haupttätigkeiten in der Abteilung … übernehmen müssen.

Mit … 2014 sei die Position der Leitung der Abteilung ohne Ausschreibung und zur großen Überraschung der Antragstellerin allerdings nicht ihr zugesprochen worden, sondern vielmehr Herrn Mag. C. Die Antragstellerin habe wenige Tage zuvor mit einem der zwei Geschäftsführer, Herrn E, ein Gespräch gehabt, in dem die Antragstellerin diesen darauf angesprochen habe, welche Karrieremöglichkeiten sie bei der Antragsgegnerin hätte, und dass sie sich um die Position der Leitung der Abteilung … bewerben würde, würde diese in die Ausschreibung gelangen. Herr E habe daraufhin der Antragstellerin erklärt, dass an eine Ausschreibung nicht gedacht würde. Er habe jedoch versprochen, der beruflichen Zukunft der Antragstellerin wegen mit der zweiten Geschäftsführerin B zu sprechen.

Am … 2014 sei es zur Verschmelzung von zwei …-Töchtern zur Antragsgegnerin gekommen. Einige Tage danach sei der Antragstellerin anlässlich der Präsentation der neuen Organisation durch die Geschäftsführung Herr C als Leiter der Stabstelle … genannt worden. Damit habe die Antragstellerin Kenntnis von der Diskriminierung wegen des Geschlechtes erlangt.

Diese Vorgehenswiese sei nicht nachvollziehbar und stelle eine Diskriminierung wegen des Geschlechtes dar.

Die Antragstellerin sei 49 Jahre alt, seit 32 Jahren im Dienste der Arbeitgeberin. Sie sei seit über fünf Jahren als Juristin tätig, seit Mai 2013 im Bereich des …, wobei sie die Agenden des abwesenden Leiters für die Zeit von April bis Oktober 2014 tatsächlich auch übernommen gehabt habe, und in welcher Position sich die Antragstellerin auch bewährt habe.

Demgegenüber sei Herr Mag. C 35 Jahre alt, sei vor seiner Bestellung zum Abteilungsleiter um damit auch zum nunmehrigen Vorgesetzten der Antragstellerin erst seit Sommer 2013 und damit erst seit knapp einem Jahr im Konzern und im Unternehmen der Antragsgegnerin im Teilbereich … beschäftigt.

Der Ordnung halber werde an dieser Stelle vermerkt, dass die Antragsgegnerin nicht einmal ansatzweise eine Begründung für ihr Vorgehen benannt habe.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 6. Mai 2015 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Richtig sei, dass die Antragstellerin 49 Jahre alt, seit dem 2. März 20183 bei der Antragsgegnerin beschäftigt und die Antragsgegnerin Rechtsnachfolgerin der „V“ … sei, sodass ein durchgehendes Dienstverhältnis seit 2. März 1983 bestehe.

Richtig sei auch, dass die Antragstellerin während ihrer Beschäftigung bei der Antragsgegnerin (bzw. deren Rechtsvorgängerinnen) berufsbegleitend das Studium der Rechtswissenschaften absolviert habe, welches sie im Jahr 2009 erfolgreich abgeschlossen habe.

Darüber hinaus sei richtig, dass die Antragstellerin seit 1. Dezember 2010 (davon bis 31. März 2011 im Wege der Arbeitskräfteüberlassung) bis Mai 2013 in der Abteilung Recht und seit Mai 2013 in der Abteilung „…“ der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, der Y GmbH, beschäftigt gewesen sei.

Richtig sei ferner, dass es am … 2014 zur Verschmelzung zweier „…-Gesellschaften“, nämlich der Y GmbH und der Z GmbH zur Antragsgegnerin gekommen sei.

Alle übrigen Ausführungen der Antragstellerin seien unrichtig bzw. würden von falschen Voraussetzungen ausgehen und würden daher bestritten werden.

Die Antragstellerin führe in ihrem Antrag aus, dass bei der Antragsgegnerin eine Abteilung „…“ eingerichtet sei, lasse in diesem Zusammenhang aber geflissentlich unerwähnt, dass es bereits vor der Verschmelzung der Y GmbH mit der Z GmbH als aufnehmende Gesellschaft und anschließender Umfirmierung in die Antragsgegnerin mit … 2014, in beiden verschmolzenen Gesellschaften jeweils eine Abteilung „…“ gegeben gehabt habe. Mit der Leitung des unternehmensübergreifenden Projekts der Verschmelzung der beiden Gesellschaften in rechtlicher und organisatorischer Hinsicht sei der nunmehrige Leiter der Abteilung „…“ bei der Antragsgegnerin, Mag. C, beauftragt gewesen.

Während vor der erwähnten Verschmelzung die Leitung der Abteilung „…“ bei der Y GmbH MMag. H oblegen gehabt habe, habe die Abteilung „…“ bei der Z GmbH bereits vor der Verschmelzung der – laut dem Vorbringen der Antragstellerin – angeblich gegenüber der Antragstellerin minder qualifizierte Mag. C geleitet.

Die von Herrn MMag H bei der Y GmbH geleitete Abteilung „…“ habe folgende Zuständigkeiten gehabt: Organbetreuung, Rechtsberatung und Vertragsprüfung, gewerberechtliche Agenden, ArbeitnehmerInnenschutz, Projektmanagement, interne Kommunikation, Prozesse und Betriebliches Vorschlagswesen, IKT Schnittstelle.

Demgegenüber seien der von Herrn Mag. C bei der Z GmbH geleiteten Abteilung „…“ folgende Zuständigkeiten zugekommen: Organbetreuung, Rechtsberatung und Vertragsprüfung Facility Management, Qualitäts- und IT-Risikomanagement, Kennzahlenmanagement, Human Resources, Datenschutz.

Der nunmehr aufgrund der erfolgten Verschmelzung bei der Antragsgegnerin eingerichteten und von Herrn Mag. C geleiteten Abteilung „…“ würden folgende Aufgaben obliegen: Organbetreuung, Rechtsberatung und Vertragsprüfung, Qualitäts- und IT-Risikomanagement, Kennzahlenmanagement, Informationssicherheit, interne Kommunikation.

Die Aufgaben Facility Management, die in der Z GmbH noch in der Abteilung „…“ angesiedelt gewesen seien, seien nach der Verschmelzung der Y GmbH mit der Z GmbH als aufnehmende Gesellschaft zur Antragsgegnerin in den Geschäftsbereich Facility Management der Antragsgegnerin überführt worden. Betreffend Human Resources sei anzumerken, dass die Z GmbH bereits vor der Verschmelzung von der Y GmbH als Business Partner HR serviciert worden sei. Logisch sei es daher gewesen, dass Human Resources in der Antragsgegnerin als „Stab …“ aufgegangen sei. Neu hinzugekommen sei im Stab „…“, unter der Leitung von Herrn Mag. C, die Aufgaben der internen Kommunikation und der Informationssicherheit. Zuständig für Datenschutz in der Z GmbH sei Herr Mag. C bereits vertraut mit dem artverwandten Thema Informationssicherheit gewesen, das nunmehr dem Stab „…“ der Antragsgegnerin zugeordnet sei. Den Datenschutz habe Herr Mag. C mittlerweile abgegeben, dieser werde vom Datenschutzbeauftragten in der Antragsgegnerin wahrgenommen. Die interne Kommunikation sei in der Z GmbH keiner eigenen Abteilung zugeordnet gewesen. Durch die organisatorische Nähe zur Geschäftsleitung habe Herr Mag. C aber bereits als Leiter Stab „…“ in der Z GmbH die Kommunikation der dortigen Geschäftsführung wesentlich unterstützt.

Richtig sei, dass sich der Leiter der Abteilung „…“ bei der Y GmbH, Herr MMag. H, von April bis Oktober 2014 im Krankenstand befunden habe. Unrichtig sei dagegen die Behauptung der Antragstellerin, sie hätte während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn MMag. H angeblich dessen Leitungsagenden übernommen.

Vielmehr sei die Leitung der Abteilung während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn MMag. H Herrn DI Mag. E oblegen, einem der Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Dass die Antragstellerin während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn MMag. H nicht als dessen Stellvertreterin fungiert und dessen Leitungsaufgaben übernommen habe, sei auch dadurch belegt, dass Herr MMag. H in den Sitzungen der Geschäftsführung der Antragsgegnerin als Schriftführer fungiert habe, die Antragstellerin aber während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn MMag. H an keiner der Sitzungen der Geschäftsführung teilgenommen habe. Die Funktion des Schriftführers habe während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn MMag. H der Assistent der Geschäftsführerin Frau Mag.a B, Herr Ing. I BA, übernommen. Ein weiterer Beleg dafür, dass die Antragstellerin nicht die Agenden von Herrn MMag. H übernommen habe, ergebe sich aus dem Umstand, dass die Antragstellerin nicht Herrn MMag. H, der ursprünglich neben Herrn Mag. C für die Projektleitung zur Verschmelzung von Y GmbH mit der Z GmbH zur Antragsgegnerin vorgesehen gewesen sei, als Folge seines Krankenstandes ersetzt habe, sondern Herr Mag. C die Projektleitung – wie erwähnt – exklusiv übertragen erhalten habe.

Wie ausgeführt habe Herr Mag. C bereits bei der Z GmbH die Leitung der Abteilung „…“ seit 3. Juni 2013 inne gehabt, bevor es am ... September 2014 zur Verschmelzung der Y GmbH mit der Z GmbH zur Antragsgegnerin gekommen sei. Zudem sei Herr Mag. C auch mit der Projektleitung der Verschmelzung betraut gewesen. Vor diesem Hintergrund sei in der Sitzung des Projektleitungsausschusses zur Verschmelzung der Z GmbH als aufnehmende GmbH mit der Y GmbH am 10. Juni 2014 von den Verantwortlichen übereingekommen sei, dass Herr Mag. C die Funktion des Leiters der Abteilung „…“ (auch) nach der Verschmelzung der Y GmbH mit der Z GmbH zur Antragsgegnerin weiterhin ausüben solle, weshalb keine Ausschreibung der Stelle des Leiters der Abteilung „…“ bei der Antragsgegnerin erfolgt sei.

Wenn die Antragstellerin in ihrem Antrag behaupte, sie sei angeblich die „bestqualifizierte Angestellte des Betriebs“ der Antragsgegnerin, ignoriere sie, dass sie ihr Jus-Studium erst im Jahr 2009 abgeschlossen habe und demgemäß als Juristin – im Zeitpunkt der Entscheidung über die Position des Leiters … im Juni 2014 – erst rund vier Jahre (!) Berufspraxis verfügt habe, während Herr Mag. C, mit dem sich die Antragstellerin zu vergleichen versuche, sein Jus-Studium bereits 2007 abgeschlossen gehabt habe. Während die Antragstellerin ihre Tätigkeit in der Abteilung Recht bei der Y GmbH erst mit 1. Dezember 2010 aufgenommen habe, sei Herr Mag. C bereits seit 2007 in führenden österreichischen Anwaltskanzleien … als Rechtsanwaltsanwärter (zuletzt mit großer LU) sowie … als Jurist (Legal Advisor) tätig gewesen sei, bevor er am 3. Juni 2013 aufgrund entsprechender Bewerbung und seiner Vorkenntnisse und Kompetenzen die Leitung der Abteilung „…“ bei der Z GmbH übernommen habe. Es könne folglich keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Berufserfahrung und ihrem Lebenslauf gegenüber Herrn Mag. C besser für die Funktion des Leiters … qualifiziert gewesen wäre.

Hinzu komme, dass die Antragstellerin für die Übernahme einer Leitungsfunktion bzw. als Führungskraft auch insofern nicht in Betracht komme, als sich anlässlich der Bewerbung der Antragstellerin als „Leiterin Stab …“ bei der Antragsgegnerin im Zuge des mit der Geschäftsführerin, Frau Mag.a B, geführten Bewerbungsgesprächs die mangelnde Qualifikation der Antragstellerin als Führungskraft herauskristallisiert gehabt habe. So habe die Antragstellerin im Rahmen des mit Frau Mag.a B geführten Gesprächs strategische Fragen dahingehend, wie sie mit bestimmten Situationen umgehen würde, nicht beantworten können. Für die Funktion als Leiter „…“ seien aber neben juristischen Kenntnissen gerade auch Kompetenzen wie die selbstständige Erarbeitung von strategischen Lösungsansätzen gefragt und damit von wesentlicher Bedeutung.

Dass die Antragstellerin – ganz abgesehen von der bereits zuvor von Herrn Mag. C bei der Z GmbH wahrgenommenen Funktion als Leiter Stab „…“ sowie seiner Projektleitung im Zuge der Verschmelzung – nicht für die Position als Leiterin „…“ in Erwägung gezogen, geschweige denn ernannt worden sei, habe daher mitnichten mit ihrem Geschlecht oder sonstigen unsachlichen Gründen, sondern allein mit den Qualifikationen und Fähigkeiten der Antragstellerin zu tun.

Dass Frauen weder bei der Antragsgegnerin noch bei anderen …-Konzerngesellschaften beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen, diskriminiert würden, zeige sich schon am Beispiel von Frau Mag.a B, die es als Frau geschafft habe, bis in die Geschäftsführung der Antragsgegnerin aufzusteigen; ähnliches gelte in Organfunktionen anderer …-Gesellschaften bzw. in den weiteren Leitungsfunktionen.

Vor diesem Hintergrund könne daher keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin durch die Ernennung von Herrn Mag. C zum Leiter der (Stabs-)Abteilung „…“ (auch) bei der Antragsgegnerin (wie bereits zuvor in der Z GmbH, als aufnehmende Gesellschaft der Verschmelzung) oder auch sonst beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen, diskriminiert worden wäre. Dass die Antragstellerin nicht zur Leiterin der Abteilung „…“ der Antragsgegnerin ernannt worden sei, sei aufgrund der aufgezeigten sachlichen Kriterien und keineswegs im Hinblick auf ihr – weibliches – Geschlecht erfolgt.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 3 Z 5 GlBG darf aufgrund des Geschlechtes im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 vorliegt.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe der Antragstellerin, dass die Stabsleitung … in der Antragsgegnerin ausgeschrieben werden und die Antragstellerin angesichts ihrer langjährigen Berufserfahrung und der bereits ausgeübten Vertretung des Leiters der Abteilung … der Y GmbH die Stelle erhalten hätte müssen, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin seit 2. März 1983 bei V beschäftigt ist. Die Antragsgegnerin ist Rechtsnachfolgerin der V, sodass ein durchgehendes Dienstverhältnis seit 2. März 1983 besteht. Die Antragstellerin war seit Beginn ihrer Tätigkeit im Bereich der Personaladministration beschäftigt. Sie war zunächst Nachwuchskraft als Kanzlistin und in der Folge Kanzlistin für Personal.

Die Antragstellerin absolvierte mit 26. Juni 2004 die Berufsreifeprüfung und begann berufsbegleitend sodann das Studium der Rechtswissenschaften, welches sie im April 2009 abschloss. Bereits vor dem Abschluss ihres Studiums war sie im Zeitraum von 1. Jänner bis 30. Juni 2009 stellvertretende Leiterin der Personalbetreuung des … Centers …. Während eines zweiwöchigen Krankenstandes des Leiters, Herrn D, vertrat sie diesen.

Von 1. Juli 2009 bis 31. März 2010 war die Antragstellerin für die Absolvierung der Gerichtspraxis von ihrem Dienstverhältnis karenziert, ebenso von 1. Mai bis 30. November 2010 für die Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei.

Ab 1. Dezember 2010 wurde die Antragstellerin auf ihre Bewerbung hin als Juristin in der Funktion einer Sachbearbeiterin in der Abteilung Konzernarbeitsrecht der Y GmbH eingesetzt. Die Antragstellerin übte in dieser Abteilung folgende Tätigkeiten aus: Vertretung aller Konzerngesellschaften in Arbeitsgerichtsverfahren, Vertretung in Verwaltungsverfahren mit arbeitsrechtlichem Bezug (zB hinsichtlich BEinstG, BDG, VStG inklusive des damit zusammenhängenden Schriftverkehrs), Vertretung in Schlichtungsstellenverfahren, Vertretung in Kontakten mit der Gleichbehandlungsanwaltschaft und in Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission, Mitwirkung bei der Abwicklung von Disziplinarverfahren in der Funktion als Disziplinaranwalt, Durchsetzung von Schadenersatzforderungen bei drittverschuldeten Krankenständen und nach Dienstnehmerhaftpflichtgesetz. Weiters war die Antragstellerin von 2012 bis 2016 Laienrichterin am ASG.

Mit 1. Mai 2013 wurde die Antragstellerin in die Abteilung … der Y GmbH versetzt. Ab diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin für Service Level Agreements, Gewerberecht, Compliance und Vertragsprüfungen zuständig. Vorgesetzter der Antragstellerin war Herr MMag. H. Dieser befand sich von April bis Oktober 2014 im Krankenstand. In der Folge wurde dessen Dienstverhältnis aufgelöst. Die Antragstellerin übernahm von Herrn MMag. H ab Beginn des Krankenstandes dessen Organbetreuung (u. a. Abwicklung von Aufsichtsratssitzungen, die Vorbereitung von Anträgen an die Geschäftsführung) sowie die Schnittstelle zu Holding und Konzernrecht zusätzlich zu ihren bisherigen Tätigkeiten.

Herr Mag. C trat mit 3. Juni 2013 in den …-Konzern als Leiter der Abteilung … der Z GmbH ein. Herr Mag. C schloss 2007 sein Jus-Studium ab und war vor seinem Eintritt in die Z GmbH in verschiedenen Bereichen juristisch tätig ...

Herr Mag. C wurde in weiterer Folge zusätzlich mit der Projektleitung der Verschmelzung der Z GmbH mit der Y GmbH betraut. Unter der Leitung von Frau Dr.in J (Leiterin des Konzernarbeitsrechts) arbeitete die Antragstellerin in diesem Projekt im Arbeitspaket Recht u. a. gemeinsam mit Herrn Mag. C.

In der Sitzung des Projektlenkungsausschusses am … 2014 entschieden die Verantwortlichen (die GeschäftsführerInnen Mag.a B, DI Mag. E, Herr K und Dr. G), dass Herr Mag. C die Funktion des Leiters der Abteilung … auch nach der Verschmelzung weiterhin ausüben solle. Eine Ausschreibung der Stelle des Leiters der Abteilung … bei der Antragsgegnerin erfolgte nicht.

Mit Verschmelzungsvertrag vom … 2014 wurde die Y GmbH mit der Z GmbH als übernehmender Gesellschaft verschmolzen und gleichzeitig erfolgte eine Umfirmierung auf die Antragsgegnerin.

In weiterer Folge wurde Herr Mag. C anlässlich der Präsentation der neuen Organisation durch die Geschäftsführung als Leiter der Stabstelle … genannt.

Nach Auffassung des Senates konnte die Antragsgegnerin das Vorbringen der Antragstellerin, sie sei bei der Besetzung der Stabstelle … der Antragsgegnerin mit Herrn Mag. C diskriminiert worden, aus den folgenden Gründen entkräften:

Die Antragstellerin brachte in ihrem Antrag vor, zwischenzeitig interimistisch die Agenden der Abteilung … der Y GmbH, insbesondere die Organbetreuung, in der Zeit von April bis Oktober 2014 geführt zu haben. Die Organbetreuung sei zuvor die Haupttätigkeit des Leiters der Abteilung, Herrn MMag. H, gewesen. In ihrer mündlichen Befragung sagte die Antragstellerin hingegen aus, dass sie Führungsfunktion in dem Sinne nicht übernommen habe, weil die Abteilung schon aufgelöst worden sei. Sie sei nur mit Frau L, der Kommunikatorin, Herrn DI Mag. E direkt unterstellt gewesen. Übernommen habe sie die Organbetreuung im weitesten Sinne.

Dies deckt sich mit den Aussagen von Frau Mag.a B und Herrn DI Mag. E, dass nicht die Antragstellerin Herrn MMag. H (hinsichtlich der Leitung …) vertreten habe, sondern Herr DI Mag. E. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin durch die Übernahme der Organbetreuung Anfragen der Geschäftsführung nunmehr direkt an sie gingen und sie nachweislich bei (zumindest einer) Sitzung(en) der Geschäftsführung der Y GmbH anwesend war und Protokoll geführt hat, kann nach Auffassung des Senates keine Stellvertretung der Leitungsaufgaben von Herrn MMag. H abgeleitet werden. Dies bestätigt lediglich – was im Verfahren ohnehin von keiner Seite bestritten wurde –, dass die Antragstellerin in der Abwesenheit von Herrn MMag. H die Organbetreuung mit allen damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben übernommen hat.

Als weiteren Beleg dafür, dass die Antragstellerin nicht die Führungsagenden von Herrn MMag. H übernommen habe, brachte die Antragsgegnerin vor, dass die Antragstellerin nicht Herrn MMag. H, der ursprünglich neben Herrn Mag. C für die Projektleitung zur Verschmelzung vorgesehen gewesen sei, als Folge seines Krankenstandes ersetzt habe, sondern Herr Mag. C die Projektleitung exklusiv übertragen erhalten habe.

Hierzu ist festzuhalten, dass aus der Präsentation zum Projekt Verschmelzung folgende Projektstruktur hervorgeht: die GeschäftsführerInnen B, E, G und K waren für die Projektlenkung zuständig, Herr Mag. C hatte die Projektleitung inne. Im Arbeitspaket Recht waren unter der Leitung von Frau Dr.in J u.a. die Antragstellerin und Herr Mag. C tätig. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Aussage der Antragstellerin verwiesen, wonach sie bei den Lenkungsausschüssen nicht dabei gewesen sei. Von einer leitenden Funktion der Antragstellerin im Projekt Verschmelzung kann daher nach Ansicht des Senates nicht ausgegangen werden.

Die Antragstellerin brachte in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 2. Juni 2017 abermals ihre langjährige Berufserfahrung vor. Sie sei für die Leitungsposition qualifizierter als Herr Mag. C. Während sie – zum damaligen Zeitpunkt – seit 30 Jahren im Konzern tätig sei, sei Herr Mag. C erst seit einem Jahr im Konzern tätig. In der Replik vom 18. Juni 2015 verwies die Antragstellerin zudem auf die erheblichen Unterschiede zwischen den beiden Gesellschaften bzw. Abteilungen. So seien mit Stichtag 1. Oktober 2014 bei der Z GmbH lediglich 475 MitarbeiterInnen, bei der Y GmbH jedoch 912 MitarbeiterInnen beschäftigt gewesen. Darüber hinaus habe sich der Unternehmensgegenstand der Z GmbH lediglich auf die Servicierung der Konzerngesellschaften der V in Bezug auf IT-Leistungen beschränkt, während die Y GmbH im Gegensatz dazu die Konzerngesellschaften der V in den verschiedensten Bereichen serviciert habe (zB HR-Service, Recht, Konzernpersonalentwicklung, Finanzen & Controlling, Rechnungswesen, Lehrlingswesen, Group Support Service, Konzernsicherheit, Konzerneinkauf). Aufgrund des Umstandes, dass es unter anderem die Aufgabe der Abteilung … sei, alle anderen Abteilungen der Konzerngesellschaften in Bezug auf rechtliche Angelegenheiten zu unterstützen (außer im Arbeits- und Vergaberecht), sei schon aus der Aufzählung der zu betreuenden Bereiche offensichtlich und klar, dass die Abteilung … der Y GmbH weitaus umfassendere und vielfältigere Aufgaben erbringen habe müssen als die genannte Abteilung der Z GmbH.

Aus der Mikroorganisation der Y GmbH / … vom 1. Oktober 2013 geht hervor, dass Herr MMag. H und die Antragstellerin in der Abteilung … für den Bereich Organbetreuung und Compliance zuständig waren, wobei im Detail folgende Aufgaben angeführt werden: Geschäftsführung und Aufsichtsrat – Themen, Schnittstelle zu Holding/Konzernrecht, Compliance/Interne Regelwerke, Service Level Agreements, Vertragsprüfung, Gewerberecht. Die Abteilung umfasste darüber hinaus die Bereiche Kommunikation, IKT-Schnittstelle, Prozesse und Betriebliches Vorschlagswesen, ArbeitnehmerInnen-Schutz, Facility Services. Zum Stab … der Z GmbH sind dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Organigramm folgende Bereiche zu entnehmen: Datenschutz und Recht – für diese beiden Bereiche war u. a. der Stabsleiter Mag. C zuständig –; Human Resources; Qualitäts-, Risiko- und Kennzahlenmanagement; Facility Management.

Es mag stimmen, dass die rechtlichen Fragestellungen, mit denen die Abteilung … der Y GmbH konfrontiert wurde, vielfältiger waren. Wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Antragstellerin erst einen Monat bevor Herr Mag. C in die Abteilung … der Z GmbH eingetreten ist, in die Abteilung … der Y GmbH versetzt wurde. Zuvor war sie seit ihrem Eintritt im Jahr 1983 in der Personaladministration und ab 1. Dezember 2010 im Konzernarbeitsrecht tätig. Aufgabe der Abteilung … der Y GmbH war aber gerade die Unterstützung aller anderen Abteilungen der Konzerngesellschaften in Bezug auf rechtliche Angelegenheiten mit Ausnahme des Arbeits- und Vergaberechtes. Es dürfen zudem nicht die neuen (rechtlichen) Schwerpunkte, die sich in der Antragsgegnerin durch die Zusammenlegung der beiden Gesellschaften ergeben haben, außer Acht gelassen werden. So sagte Herr DI Mag. E aus, dass sie auch über die Antragstellerin als mögliche Kandidatin für die Besetzung der … gesprochen hätten, sich aber dann in einer relativ kurzen Diskussion aufgrund der Kompetenzvoraussetzungen, die sie für diese Funktion gehabt haben, für Herrn Mag. C entschieden haben. Dies auch deshalb, weil technische Themen in dieser neuen Funktion … inkludiert gewesen seien, insbesondere das Thema IT-Security und Service Security.

Hinzu kommt, dass es nach Ansicht des Senates in der Natur der Sache liegt, dass für eine Führungsfunktion nicht vorrangig die fachliche Qualifikation von Bedeutung ist – hierfür können, der Aussage von Frau Mag.a B folgend, SpezialistInnen hinzugezogen werden –, sondern – wie es Herr DI Mag. E in seiner Befragung ausdrückte – Planungskompetenz und die Fähigkeit empathisch auf die Anforderungen der MitarbeiterInnen einzugehen und diese mit den Zielsetzungen des Unternehmens in Einklang zu bringen. Mögen sich die befragten Auskunftspersonen Mag.a B und DI Mag. E auch übereinstimmend positiv zu den fachlichen Kompetenzen der Antragstellerin geäußert haben, als Führungskraft nahmen sie die Antragstellerin augenscheinlich nicht wahr. Dies zeigen insbesondere die Aussagen von Frau Mag.a B und Herr Dr. G, dass ihnen nicht bekannt gewesen sei, dass sich die Antragstellerin für die Stelle interessiert habe und sich niemand bemüht habe, dass die Antragstellerin den Posten bekommen solle.

Zum weiteren Vorbringen der Antragstellerin, sie sei bereits vor dem Abschluss ihres Studiums stellvertretende Leiterin der Personalbetreuung des … Centers … und somit mit Führungsaufgaben betraut gewesen, wird auf die Aussage des ehemaligen Leiters, Herrn D, verwiesen, dass dies einen Zeitraum von einem halben Jahr (1. Jänner bis 30. Juni 2009) umfasst hat, wobei die Antragstellerin die Stellvertretung – während seines Krankenstandes – 14 Tage tatsächlich ausgeübt hat.

Es liegt somit keine längere Führungserfahrung der Antragstellerin gegenüber Herrn Mag. C vor. Ganz im Gegenteil war Herrn Mag. C zum Zeitpunkt der Entscheidung im Projektlenkungsausschuss bereits seit einem Jahr Leiter der Abteilung … und konnte zudem seine (Koordinations-)Fähigkeiten – zur Zufriedenheit der im Verfahren befragten GeschäftsführerInnen Mag.a B, DI Mag. E und Dr. G – im Rahmen der Projektleitung unter Beweis stellen.

Zusammenfassend hält der Senat fest, dass es der Antragsgegnerin gelungen ist sachliche Gründe dafür darzulegen, warum die Leitung der Stabstelle … im Gegensatz zu den Leitungen der Stabstellen ... und … nicht ausgeschrieben wurde. Hierzu wird insbesondere auf das Protokoll des Projektlenkungsausschusses vom … 2014 und die nachvollziehbaren Ausführungen von Frau Mag.a B verwiesen. So gab sie im Wesentlichen an, dass sie neben ihrer Funktion als Geschäftsführerin in der Y GmbH auch Personalleiterin gewesen sei. Da sich ihr Aufgabenbereich als Geschäftsführerin der Antragsgegnerin vergrößert habe, habe sie die Personalleitung abgegeben. Diese Stelle habe daher neu ausgeschrieben werden müssen. Hinsichtlich der Stabstelle … habe es in beiden Gesellschaften … gegeben. Hier sei ebenfalls entschieden worden, dass ausgeschrieben werde. Bei der dritten Position … hätten sie ausgeschrieben, wenn Herr MMag. H weiterhin geblieben wäre.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der erkennende Senat zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin gelungen ist zu beweisen, dass ausschließlich sachliche Motive für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin ausschlaggebend waren.

Es liegt somit keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen, gemäß § 3 Z 5 GlBG vor.

Wien, 8. November 2017

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.