TE Bvwg Beschluss 2018/5/16 W207 2166923-1

W207 2166923-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde vonXXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, OB: XXXX, vom 06.07.2017, betreffend Abweisung des Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Dem Beschwerdeführer wurde vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (seit 01.06.2014 Kurztitel:

Sozialministeriumservice; im Folgenden auch als belangte Behörde bezeichnet) am 26.02.2014 auf Grund eines diesbezüglichen Antrages des Beschwerdeführers ein unbefristeter Behindertenpass mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. ausgestellt. Dies erfolgte auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie vom 14.02.2014, in dem die Leidensposition 1. "Cluster-Kopfschmerz mit häufigen Attacken (includiert die Depression)", Positionsnummer g.z. 04.11.03 der Anlage der Einschätzungsverordnung, bewertet mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H., festgestellt wurde.

Am 08.03.2017 stellte der Beschwerdeführer beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass, in dem er die Leiden "Clusterkopfschmerz", "Depression" und "Hemianopsie inkomplett" angab und dem er medizinische Unterlagen betreffend den Bereich der Augen beilegte.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Augenheilkunde unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In diesem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung am 09.06.2017 ergangenen augenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 30.06.2017 wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt:

"Anamnese:

seit 2000 Cluster Kopfschmerz re, diagnostiziert 2008 2-3 Kopfschmerzattacken / Tag

2-3x/ Jahr Cortison Kur für 7Wo - danach weniger Anfälle hat seit 2008 Gesichtsfeldausfall re - DU im XXXX Vorgutachten vom 19.2.14 Dg Cluster Kopfschmerz GdB 50%

Augendruck normal

Dez 16 im OCT Sehnervschaden re festgestellt

Derzeitige Beschwerden:

Cluster Kopfschmerz, Gesichtsfeldausfall re

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Immigran oder Cortison Inj oder Nasenspray

Sozialanamnese:

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

XXXX vom 16.11.12

Visus re 1,0 li 1,0

Beide Augen: VBA und Fundi oB

cran MRT oB

GesF inkompl homonyme li Hemianopsie

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

Ernährungszustand:

Größe: cm Gewicht: kg Blutdruck:

Klinischer Status - Fachstatus:

Augenbefund:

Visus rechts -0,5sph 1,0mhs add +2,0sph Jg 1 bin links sc 1,0 Beide

Augen: VBA oB Linse klar

Fundi Papille temp flach excaviert , geringe blasser, Macula oB Gesichtsfeld lt Befund vom 1.12.16 re Ausfall der nasalen Hälfte ( 25% falsch neg Fehler ! ) li minimales Skotom oben - nicht behinderungsrelevant

Gesamtmobilität - Gangbild:

Status Psychicus:

nicht beurteilt

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Cluster Kopfschmerz mit häufigen Attacken ( inkl Depression )

04.11.03

50

2

Ausfall der nasalen Gesichtsfeldhälfte rechts bei guter zentraler Sehschärfe beidseits

11.02.07

10

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht weiter erhöht da kein funktionelles Zusammenwirken

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

keine Änderung des Gesamt GdB durch das neu hinzugekommene Augenleiden

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

X Dauerzustand

....."

Ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Psychiatrie und Neurologie wurde von der belangten Behörde in Bezug auf das festgestellte führende Leiden 1 ("Cluster Kopfschmerz mit häufigen Attacken [inkl Depression]") nicht eingeholt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 06.07.2017 wies die belangte Behörde - ohne dem Beschwerdeführer Parteiengehör zu dem eingeholten augenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 30.06.2017 einzuräumen - den Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass ab und führte begründend aus, dass das medizinische Beweisverfahren einen Grad der Behinderung von 50 v.H. ergeben habe und somit keine Änderung des Grades der Behinderung eingetreten sei. Das augenfachärztliche Sachverständigengutachten vom 30.06.2017 werde als schlüssig erkannt und werde in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 17.07.2017 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der er in inhaltlicher Hinsicht Folgendes - hier in anonymisierter Form wiedergegeben - ausführte:

"...

Der Grad der Behinderung (GdB) muss mit mind achtzig (80) von Hundert (vH) festgestellt werden.

Nichtbeachtung rechtserheblicher Befunde:

§ 41 des BBG idgF (BGBl. I Nr. 18/2017) regelt in Abs. 1 die Nachweisbarkeit des Vorliegens der im § 40 BBG genannten Voraussetzungen. Dortselbst wird ausgeführt, dass das Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheides eines Rehabilitationsträgers, wie dies § 3 des BBG regelt, Voraussetzung ist. Unter § 3 Abs. 1 sind die Rehabilitationsträger gelistet; unter Pkt. 2 "gesetzliche Pensionsversicherungen". Gegenständlich wurden durch die gesetzlichen Pensionsversicherungen, Pensionsversicherungsanstalt (PVA) [15.6.2016] und äquivalent dazu die Altershinterbliebenenversicherung/Invalidenversicherung des Fürstentum Liechtenstein (AHV/IV) [1.10.2014 u 5.4.2017], rechtskräftige Bescheide erlassen. Diese selbst haben nach eingängiger Prüfung den Grad der Behinderung (GdB), die Arbeitsunfähigkeit (AU) und die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) mit jeweils 100% bemessen.

Beweis:

-

Stellungnahme ärztlicher Dienst (RAD) Dr. P. vom 27.8.2014

-

AHV/IV Bescheid vom 1.10.2014 u 5.4.2017

-

Stellungnahme Dr. F. (PVA, Wien) vom 9.6.2016.

-

Bescheid PVA Wien vom 15.6.2016

Die somit vom Gesetzgeber vorgenommene und durch diverse obergerichtliche Entscheidungen bestimmte Bindungswirkung kann von der Unterinstanz nicht durch Ignoranz einfach ausgehebelt werden. Insofern ist der zu bekämpfende Bescheid aufzuheben und stattdessen festzustellen, dass ein Grad der Behinderung (GdB) von mindestens achtzig (80) von Hundert (vH) vorliegt.

Verletzung des Verwaltungs- und Untersuchungsgrundsatzes der profunden Abklärung:

Dem Verwaltungs- und Untersuchungsgrundsatz zufolge, hat die belangte Behörde von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dies schließt eine profunde Abklärung mit ein. Eine Nichtbeachtung von vorgelegten Befunden, ärztlichen Stellungnahmen und Gutachten verletzt diesen Grundsatz. Die vom Beschwerdeführer im Rahmen der persönlichen Vorsprache (9.6.2017) vorgelegten Dokumente finden sich nicht wieder. Schon alleine deshalb ist der Bescheid aufzuheben.

So kann dem obig ausgeführten Grundsätzen folgend, nicht dem Antragsteller eine Nichtaufnahme von vorgelegten Befunden und ärztlichen Stellungnahmen angelastet werden. Zumal sich dieser korrekt und vollumfänglich, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht, verhalten hat. Ebenso hat der Antragssteller auf amtsinterne Abläufe, wie zB die Weiterleitung von Befunden, die Zuordnung zu ärztlichen Untersuchungsstellen und auf die Zusammenschau und ordnungsgemäße Einschätzung der vorliegenden Erkrankungen keinen Einfluss. Jedenfalls ist im Ergebnis das Parteibegehren des Antragsstellers auf profunde Abklärung und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes verletzt worden und somit der daraus resultierende Bescheid nichtig und diesfalls aufzuheben.

Fehleinschätzung des Leiden 1 und 2:

Mit Urteil L501 2102984-1 (BVwG) vom 4.8.2015 wird die Einschätzung der von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigen bekämpft, wie auch im vorliegenden Fall. In dem dort abzuhandelnden Fall wurde die "inkomplette homonyme Hemianopsie, Visus ausreichend" mit 11.2.2014 für mit 40 vH beurteilt; hernach mit 50 vH. Im vorliegenden Fall liegt ebenso eine inkomplette homonyme Hemianopsie, Visus ausreichend vor. Die bei der Untersuchung von der medizinischen Sachverständigen Dr. S. vorgenommene Einschätzung des GdB von 10 vH ist aus mehreren Gründen inkonsistent und nicht nachvollziehbar. Abgesehen der atmosphärischen Situation zeigte sich die Begutachterin verwunderlich naiv und in die fachliche Situation nicht eingedacht. Unkoordinierte Handlungen, Verwechseln von Befunden und bar des common Science agierend. Letztlich obliegt es auch nicht dem Untersuchten einen Fachdiskurs mit der medizinischen Sachverständigen darüber zu führen, ob eine komplette vs eine inkomplette homonyme Hemianopsie gegenständlich re. vorliegt; weiland er diesem zwar durchaus fähig wäre. Einem rigiden Festhalten an einem nicht einmal behaupteten Zustand, hat der Untersuchte - neben der Unfassbarkeit solchen Verhaltens - nichts entgegen zu stellen.

Ebenso verhält es sich mit Umstand, dass seitens der medizinischen Sachverständigen ein unbändiger Wunsch auf Verordnung einer Sehhilfe bestand und diesfalls ein Aufwand - wenngleich auch der einzige - betrieben wurde.

Materiell wird in Analogie zum vorherig zitierten Urteil des BVwG, dass hinsichtlich der Einschätzung des GdB eine stringente und in Rechtsharmonie der Einschätzungverordnung analoges Urteil fällte, der Antrag gestellt, dass die vorliegende inkomplette (!) homonyme Hemiansopsie rechts. Visus ausreichend, mit mind. vierzig (40) vH eingeschätzt wird.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung ist inhaltlich wie fachlich unrichtig:

In der Beilage .Sachverständigengutachten' (undatiert), wird (S.3/5) zwischen dem Clusterkopfschmerz (CK) und der inkompletten homonymen Hemianopsie vermeint, dass kein funktionelles Zusammenwirken zu erkennen sei. Dieses Nichterkennen ist sohin fachlich wie sachlich fehlerhaft und führt zu einer Fehlbefundung. Tatsache ist, dass in der einschlägigen Fachliteratur - aufgrund und bedingt durch der stetigen Gefäßdilatationen (Eng- und Weitstellung der für den N. Opticus essentiellen Gefäßstrukturen), ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Auftreten der CK- attacken und den Auswirkungen auf das Auge hergestellt wird (vgl. lyigundogdu, I. et al.: Relationship between white matter hyperintensities and retinal nerve fiber layer, choroid, and ganglion cell layer thickness in migraine patients. Cephalalgia. 2017 [wurde der Dr. S. persönlich ausgehändigt]). Erst durch den Umstand und dem Zusammenwirken, des Nichterkennen-Wollens und der Missachtung des Common Science, gelingt es dann auch, dass "... kein funktionelles Zusammenwirken" seitens der Sachverständigen Dr. S. und dem vidierenden Allgemeinmediziner (!) Dr. L. ausgemacht und befundet wird. Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigung ist nach § 3 Abs. 3 der Verordnung des BM für Arbeit, Soziales u Konsumentenschutz (BGBl. II Nr. 261/2010 u BGBl. II Nr. 251/2012) dann anzunehmen, wenn sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere nachteilig auswirkt. Diese ist, wie obig ausgeführt gegeben. Die zu belangende Behörde hätte sohin - zumindest - die 50% des ClusterKopfschmerzes und hernach die 10% (diese Einschätzung wird nochmalig bestritten) additiv ausweisen müssen und somit von mind. 60% des GdB ausgehen müssen.

Beweis:

-

Einschlägige Fachliteratur: Cephalalgia, 2017.

Fehlerhafte Anamneseerhebung:

Auf Seite 2/5 des Bescheid begründeten Sachverständigengutachtens, wird unter "Behandlung(en)/Medikamente/Hilfsmittel" festgestellt, dass der Antragssteller "Immigran oder Cortison Inj oder Nasenspray" medikamentiert bekommt. Dies ist unvollständig und sachlich unrichtig. Der Antragssteller nimmt nachfolgend aufgelistete Medikamente, wie dies dem an die zu belangende Behörde ergangenen ausgefüllten Fragebogen zu entnehmen ist:

Isoptin ret. 240 mg 1-0-1 Saroten 25 mg 0-0-1

Immigran Spritzamp. b.B (zur Attackencoupierung)

Immigran Nasenspray b.B (zur Attackencoupierung)

Cortison (wenn mehr als 3 Attacken/tgl., It. beigelegten Therapieschema).

Somit ergibt sich auch hier klar, dass die vorgenommene Einschätzung invalid ist, da das Krankheitsbild des CK in seinem vollen Umfange und dessen Funktionalität vom Allgemeinmediziner Dr. L. als vidierender Arzt, nicht erkannt und auch verkannt wird. Überdies ist auch hier der Antragssteller nicht für eine unvollständige, selektive und sohin willfährige Anamneseerhebung und Darstellung zu behaften; vielmehr ist auf die zu belangende Behörde einzuwirken, den Verwaltungsgrundsatz einer profunden und korrekten Abklärung ernst zu nehmen und vollumfänglich diesem nachzukommen.

Beweis:

-

Cortisontherapieschema

Inkonsistente fachrelevante Beurteilung:

In der fachärztlichen Beurteilung Ist nicht zu erkennen, welches Auge von der inkompletten homonymen Hemianopsie betroffen ist. Tendenziell ist eher davon auszugehen, dass es sich um die Beurteilung des linken Auges handelt ""GesF inkompl homonyme li Hemianospie". Tatsache ist, dass das rechte Auge betroffen ist und somit müsste der Befund des international anerkannten Neuroophthalmologen Univ. Prof. Dr. R. nur richtig zitiert und wiedergegeben werden: "Perimetrie: inkomplette homonyme Hemianopsie nach links", "Diagnose: homonyme Hemianopsie partielle nach links". Diese Verkürzung und somit Entstellung eines fachrelevanten Befundes und der Uneindeutigkeit der Befundung seitens der SV hat zur Folge, dass das Sachverständigengutachten inkonsistent und somit irrelevant ist. Vielmehr muss festgestellt werden, dass bei dem Antragssteller eine inkomplette homonyme Hemianopsie nach links des rechten Auges vorliegt. Diese klare Befundlage ist dem SV-Gutachten nicht zu entnehmen.

Fehlerhafte Gesamtbeurteilung des Gesamtgrades der Behinderung (GdBl und der

Arbeitsunfähigkeit:

Unter Punkt Verletzung des Verwaltungs- und Untersuchungsgrundsatzes der profunden Abklärung' der vorgenommenen Beschwerde, wurde bereits einlässlich dargelegt, dass der Antragssteller auf amtsinterne Abläufe, wie zB die Weiterleitung von Befunden, die Zuordnung zu ärztlichen Untersuchungsstellen und auf die Zusammenschau und ordnungsgemäße Einschätzung der vorliegenden Erkrankungen keinen Einfluss hat. In diesem Fall wäre die zu belangende Behörde verpflichtet gewesen, dies amtswegig zu veranlassen und somit - entgegen der vorgelegten Befunde - nicht zum Ergebnis zu gelangen, dass der Antragssteller "einer Erwerbstätigkeit nachgehen" kann. Dieser Umstand ist diametral zu den Bescheiden der PVA, AHV/IV und den ärztlichen Befunden von Fr. Dr. G. und Univ. Prof. Dr. C. (seines Zeichens ein international renommierter Kopfschmerzspezialist, Leiter der Kopfschmerzambulanz der Medizinischen Universität Wien). Stattdessen hätte die bescheidende Behörde feststellen müssen: gegenständlich ist von einer 80-100%igen Arbeitsunfähigkeit, einem 80-100%igem Grad der Behinderung oder 80-100%igen Einschränkung der Erwerbsfähigkeit auszugehen ist. Die begehrten Feststellungen ergeben sich aus obig ausgewiesenen Bescheiden und nachfolgenden ärztlichen Berichten; diese allesamt vorgelegt wurden.

Beweis:

-

Befundbericht Dr. G. vom 20.12.2013

-

Befundberichte Univ. Prof. C. vom 23.12.2013,16.3.2016 u 21.3.2017

-

w.o.

Schwere des Clusterkopfschmerzes:

Die erkennende Behörde hätte feststellen müssen, dass es sich im vorliegenden Fall um einen chronischen Clusterkopfschmerz handelt. Diese Feststellungen ergeben sich unzweifelhaft aus vorgenannten und belegten Befundberichten und Bescheiden. Diesfalls hätte die entscheidende Behörde auch feststellen müssen, dass eine stringente Einordnung des vorliegenden Krankheitsbildes nicht möglich ist und stattdessen eine - gemäß der IHS-Klassifikation und/oder einen Analogieschluss zu Gesichtsneuralgien (z.B. Trigeminusneuralgie) besonders schwer (starker Dauerschmerz oder Schmerzattacken mehrmals wöchentlich): 70-80% GdB oder den Analogieschluss zu Polyneuropathien (4.06) vornehmen müssen.

BESCHWERDEANTRAG:

Der Antragssteller stellt daher an das Bundesverwaltungsgericht den berechtigten

ANTRAG

es wolle

1. den oben bezeichnete Bescheid OB XXXXXXXX, vom 6.7.2017, aufheben

den angefochten Bescheid dahingehend abändern, in dem es eine krankheits- und leidensgerechte Einschätzung vornimmt und den Grad der Behinderung mit achtzig (80) vH dauerhaft (Dauerzustand) festsetzt.

Name des Beschwerdeführers"

Der Beschwerde sind die erwähnten Unterlagen beigelegt.

Die belangte Behörde legte in der Folge am 08.08.2017 die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor; von der Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG machte sie keinen Gebrauch. Auf der Beschwerdevorlage findet sich diese Bemerkung: "Es liegen keine neuen Aspekte vor, die eine Beschwerdevorentscheidung rechtfertigen würden."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchteil A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Die im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

...

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

.....

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

..."

Der Bescheid der belangten Behörde vom 06.07.2017, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass abgewiesen und festgestellt wurde, dass der Grad der Behinderung weiterhin 50 v.H. beträgt, erweist sich in Bezug auf ein ordnungsgemäß durchgeführtes Ermittlungsverfahren als mangelhaft, und zwar aus folgenden Gründen:

Gemäß § 56 AVG hat der Erlassung eines Bescheides grundsätzlich ein Ermittlungsverfahrens vorauszugehen. Zum einen ist darin der für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebliche Sachverhalt festzustellen, und zum anderen hat es den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Diese Gelegenheit wird den Parteien u.a. durch Gewährung eines Parteiengehörs zum festgestellten Sachverhalt gemäß § 45 Abs. 3 AVG eingeräumt. Das Parteiengehör ist jedenfalls vor der Entscheidung der Behörde zu gewähren. Im gegenständlichen Fall wurden dem Beschwerdeführer das augenfachärztliche Sachverständigengutachten vom 30.06.2017 vor Bescheiderlassung nicht zur Kenntnis gebracht und ihm damit nicht die Möglichkeit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen und bereits im Rahmen einer solchen Stellungnahme vorzubringen, dass das augenfachärztliche Sachverständigengutachten unvollständig oder gegebenenfalls unrichtig ist.

Im gegenständlichen Fall kommt zu diesem Verfahrensmangel aber erschwerend insbesondere hinzu, dass - was auch in der Beschwerde zum Ausdruck gebracht wird - der als führendes Leiden 1 festgestellte "Cluster Kopfschmerz mit häufigen Attacken (inkl Depression)" im Verfahren, das zur Ausstellung des Behindertenpasses am 26.02.2014 geführt hat, damals auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie vom 14.02.2014 diagnostiziert wurde, eingestuft nach der Positionsnummer g.z. 04.11.03 der Anlage der Einschätzungsverordnung, bewertet mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H.

Im nunmehrigen Verfahren auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung wurde von der belangten Behörde zwar ein augenfachärztliches Sachverständigengutachten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, eingeholt, das geeignet ist, das vom Beschwerdeführer neu vorgebrachte Augenleiden einer Bewertung zuzuführen. Inwiefern aber die Neubeurteilung des führenden Leidens 1 nunmehr durch eine Fachärztin für Augenheilkunde eine vollständige und sachlich richtige Bewertung des chronischen Schmerzsyndroms ermöglicht, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht und ist auf Grundlage der vorliegenden Ermittlungsergebnisse auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere aber auch darauf hinzuweisen, dass in der Beschwerde vorgebracht wird, im Zuge der persönlichen Untersuchung durch die augenfachärztlichen Sachverständige am 09.06.2017 seien von dieser medizinische Unterlagen, die vom Beschwerdeführer vorgelegt worden seien, nicht berücksichtigt worden. Dies erscheint insofern nicht von vornherein ausgeschlossen und daher auch glaubhaft, als nachvollziehbar und naheliegend ist, dass die augenfachärztlichen Sachverständige ihr im Rahmen der persönlichen Untersuchung vorgelegte medizinische Unterlagen, die nicht ihren Fachbereich betreffen, wie etwa Patientenbriefe eines näher genannten Krankenhauses betreffend Clusterkopfschmerz sowie Angststörung und Panikattacken, in ihrem Fachbereich unberücksichtigt ließ.

Die belangte Behörde hat sich daher bei der Einschätzung des Grades der Behinderung im Rahmen der vom Beschwerdeführer beantragten Neufestsetzung des Grades der Behinderung nicht sachgerecht mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten Befunden betreffend den als führendes Leiden 1 festgestellten Clusterkopfschmerz und betreffend die Fragen einer vorliegenden Depression und deren Ausmaß auseinandergesetzt und diesbezüglich keine adäquaten Sachverhaltsermittlungen in Form der Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie bzw. Psychiatrie, basierend auf einer persönlichen Untersuchung, getätigt. Abgesehen davon wird eine neuerliche Auseinandersetzung mit den in der Beschwerde bezüglich des Leidens 2 getätigten Argumenten betreffend die vom Beschwerdeführer vorgebrachte inkomplette Hemianopsie erforderlich sein.

Das bisherige von der belangten Behörde eingeholte augenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 30.06.2017 wird im gegebenen Zusammenhang den Anforderungen an die Schlüssigkeit und insbesondere an die Vollständigkeit eines Sachverständigengutachtens - insbesondere im Hinblick auf eine Neubewertung des führenden Leidens 1 - daher nicht gerecht und ist in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig. Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt hat bzw. die Ermittlung des Sachverhaltes in den entscheidungswesentlichen Fragen an das Verwaltungsgericht delegiert hat. Der Sachverhalt ist daher in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig und im gegebenen Zusammenhang nicht geeignet, zur ausreichenden Sachverhaltsklärung beizutragen.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die nun im Rahmen der Beschwerde vorgebrachten Argumente und Leidenszustände, die im eingeholten augenfachärztlichen Sachverständigengutachten und in der Folge im angefochtenen Bescheid nicht bzw. nur unvollständig berücksichtigt wurden, im Rahmen der Möglichkeit zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung - und bei Einräumung von Parteiengehör im Übrigen schon bei Erlassung des angefochtenen Bescheides - berücksichtigt werden hätten können. Die belangte Behörde machte aber von der ihr gemäß § 14 VwGVG eingeräumten Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung keinen Gebrauch.

Die unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht läge angesichts des mangelhaft geführten verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht im Interesse der Raschheit und wäre auch nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Zu berücksichtigen ist auch der mit dem verwaltungsgerichtlichen Mehrparteienverfahren verbundene erhöhte Aufwand.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im verwaltungsbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt in Anbetracht des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz keine grundsätzliche Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.