TE OGH 2018/3/22 4Ob43/18d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagte Partei G***** S*****, vertreten durch Schlösser & Partner Rechtsanwälte OG in Graz, wegen Unterlassung, Veröffentlichung und Widerruf (Streitwert im Sicherungsverfahren 33.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 24. Jänner 2018, GZ 5 R 170/17k-21, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger ist ein Verein, der den Zweck verfolgt, Öffentlichkeitsarbeit für Steirisches Kürbiskernöl zu leisten und ein Kontrollsystem zur Überwachung des Herkunftsschutzes für Steirisches Kürbiskernöl zu betreiben. Die Beklagte betreibt eine Ölmühle; sie plant – gemeinsam mit anderen Betreibern von Ölmühlen – die Gründung einer Organisation, die eine Spezifikationsänderung für die geschützte geographische Angabe „Steirisches Kürbiskernöl“ vorantreiben möchte.

Die Europäische Kommission nahm – auf der Grundlage der Verordnung 12081/1992/EWG, die durch die Verordnung 1151/2012/EU ersetzt wurde – Steirisches Kürbiskernöl in die Liste der geschützten geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen auf. Die geschützte Spezifikation definiert das Erzeugnis „Steirisches Kürbiskernöl“ sowie das Herstellungsverfahren und das Anbau- und Pressgebiet. Wer die Bedingungen für die geschützte Spezifikation erfüllt, darf „Steirisches Kürbiskernöl g.g.A.“ produzieren und verkaufen. Eine Mitgliedschaft beim Kläger ist dafür nicht vorausgesetzt. Unternehmer, die geschützte Erzeugnisse herstellen, unterliegen der Kontrolle einer akkreditierten „Konformitätsbewertungsstelle“. In dieser Funktion prüft die L***** GmbH die Einhaltung der Spezifikationsvorgaben durch die Hersteller. Die Mitglieder des Klägers haben sich freiwillig einem zusätzlichen Kontrollsystem unterworfen. Es ist nicht bescheinigt, dass Organe oder Mitglieder des Klägers Herkunftsmanipulationen mit Kürbiskernen betreiben oder billigen Rohstoff aus dem Ausland verwenden und damit die Kürbiskernmenge vermehren. Das Oberlandesgericht Wien hat im Verfahren über eine vom Kläger beim Patentamt beantragte Spezifikationsänderung keine inhaltliche Entscheidung über die beantragte Änderung getroffen.

Mit Schreiben vom 9. 5. 2017 wandte sich die Beklagte an das Bürger- und Ordnungsamt – Veterinärabteilung der Stadt Kiel. Im Briefkopf bezeichnete sie ihr Unternehmen als „Kompetenz- und Innovationszentrum für das Steirische Kürbiskernöl g.g.A.“. In diesem Schreiben, das als Anzeige wegen des Verdachts der irreführenden Kennzeichnung und Täuschung der Verbraucher gedacht war, stellte die Beklagte folgende inkriminierten Behauptungen auf:

- (1) In der Vereinsorganisation des Klägers sitzen Personen, die mit billigem Rohstoff gearbeitet und die Kürbismenge vermehrt haben.

- (2) Da das System Steirisches Kürbiskernöl g.g.A. leck ist, ist die Nachvollziehbarkeit der Kürbiskerne nicht gegeben.

- (3) Das Oberlandesgericht Wien hat im Verfahren über die Änderung der bestehenden Spezifikation der Ölmühle S***** in allen Punkten Recht gegeben.

In einer Ergänzung ebenfalls vom 9. 5. 2017 an das besagte Bürger- und Ordnungsamt sind folgende inkriminierten Äußerungen enthalten:

- (4) Es ist bekannt, dass die Rohstoffherkunft bei Steirischem Kürbiskernöl g.g.A. nicht in Ordnung ist und dass es keine unter Schutz gestellten Steirischen Kürbiskerne gibt.

- (5) Wenn beim Steirischen Kürbiskernöl g.g.A. die Herkunft nicht in Ordnung ist und die Kürbiskerne nicht unter Schutz gestellt sind und trotzdem die Bezeichnung g.g.A. verwendet wird, stellt sich die Frage, ob Herkunft und Laborbericht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, weil in der Ukraine, in Russland, in Rumänien und in Ungarn billig produziert wird.

Der klagende Verein erhob – gestützt auf § 7 UWG – unter anderem ein Unterlassungsbegehren, das darauf gerichtet ist, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Dritten die inkriminierten und/oder sinn- und inhaltsgleiche Äußerungen zu verbreiten, sofern es sich nicht um sachlich begründete Auskünfte gegenüber sachlich zuständigen Behörden handelt. Zudem begehrte er – gestützt auf § 2 UWG – der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das von ihr betriebene Unternehmen als „Kompetenz- und Innovationszentrum für das Steirische Kürbiskernöl g.g.A.“ zu bezeichnen. Zur Sicherung dieser Begehren beantragte der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Das Rekursgericht gab dem Sicherungsbegehren hinsichtlich der inkriminierten Äußerungen (1) bis (3) sowie dem auf § 2 UWG gestützten Sicherungsbegehren statt; hinsichtlich der inkriminierten Äußerungen (4) und (5) wurde die abweisende Entscheidung des Erstgerichts (zufolge irrtümlicher Annahme von Streitanhängigkeit) aufgehoben.

Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die stattgebende Entscheidung des Rekursgerichts. Die Beklagte vermag im außerordentlichen Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen.

1. Die behaupteten Mängel des Rekursverfahrens liegen – wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat – nicht vor.

Die Ausführungen im außerordentlichen Revisionsrekurs, mit denen die Beklagte dem Rekursgericht pauschal eine mangelhafte Verfahrensführung vorwirft, betreffen in Wirklichkeit die Rechtsrüge. Mit dem nicht näher begründeten Hinweis auf angebliche sekundäre Feststellungsmängel zeigt die Beklagte ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf.

Soweit die Beklagte ausführt, die Feststellungen zur Akkreditierung der L***** GmbH seien unrichtig bzw mangelhaft, ist darauf hinzuweisen, dass der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist (RIS-Justiz RS0002192).

2. Zur Anspruchsgrundlage des § 7 UWG bestreitet die Beklagte weder die Aktivlegitimation des klagenden Vereins noch die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass ihre inkriminierten Äußerungen unrichtig und geeignet waren, das Unternehmen des Klägers herabzusetzen. Sie bestreitet auch nicht, dass die von ihr kontaktierte deutsche Behörde zur Überprüfung der Vorwürfe sachlich nicht zuständig war.

Die Beklagte steht aber zunächst auf dem Standpunkt, dass sie nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt habe.

3.1 Gemäß § 7 Abs 1 UWG ist es verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs über das Unternehmen eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens, über die Waren oder Leistungen eines anderen Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind (4 Ob 181/12i).

Die – im vorliegenden Zusammenhang nach wie vor erforderliche – Wettbewerbsabsicht braucht nach der Rechtsprechung nicht das einzige oder auch nur das wesentliche Ziel der beanstandeten Äußerungen zu sein. Vielmehr fehlt sie nur dann, wenn sie gegenüber den anderen Motiven ganz in den Hintergrund tritt. Ob das zutrifft, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 4/13m; 4 Ob 125/16k). Bei abfälligen Äußerungen eines im Wettbewerb stehenden Unternehmens ist die Wettbewerbsabsicht grundsätzlich zu vermuten (RIS-Justiz RS0077686; 4 Ob 181/12i).

3.2 Von diesen Grundsätzen ist das Rekursgericht nicht abgewichen. Die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, die Beklagte habe mit den beiden beanstandeten Schreiben sichtlich das Ziel verfolgt, durch die herabsetzenden Äußerungen über den Kläger den Verkauf ihres eigenen Kürbiskernölprodukts zu fördern, ist ohne weiteres vertretbar. Die Intention der Beklagten, ihre eigenen Produkte bei potenziellen Abnehmern in ein günstiges Licht zu rücken, ergibt sich schon daraus, dass sie dem beanstandeten Ergänzungsschreiben eine Liste der Bezieher von Steirischem Kürbiskernöl g.g.A. angeschlossen hat.

4. Soweit die Beklagte argumentiert, sie habe nur einen Verdacht geäußert, kann sie sich nicht etwa auf die Judikatur zur Verdachtsberichterstattung in einem Medium berufen (vgl dazu RIS-Justiz RS0102056). Im vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, dass auch Verdächtigungen und abfällige Urteile bzw Äußerungen in Verdachts- oder Vermutungsform als Tatsachenmitteilungen gelten, wenn sie
– unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs (4 Ob 179/16a) – auf entsprechende Tatsachen schließen lassen. Der Schutz des § 7 UWG soll nicht durch geschickte Formulierungen umgangen werden können (RIS-Justiz RS0032494 [T8 und T10]; RS0031675 [T7 und T8]).

Wie das Rekursgericht in nicht korrekturbedürftiger Weise beurteilt hat, sind die inkriminierten Äußerungen der Beklagten als Tatsachenmitteilungen zu qualifizieren.

5.1 Weiters führt die Beklagte ins Treffen, dass sie an eine (allerdings sachlich unzuständige) deutsche Behörde geschrieben habe, die nicht im geschäftlichen Verkehr tätig werde.

Unter § 7 UWG sind auch geschäftsschädigende Mitteilungen und Anzeigen an Behörden zu subsumieren, wenn die darin enthaltenen Tatsachenmitteilungen nicht erweislich wahr sind (RIS-Justiz RS0079738 [T3]; 4 Ob 181/12i). Auf die Frage, ob die zu erwartende Reaktion der kontaktierten Behörde als Handeln im geschäftlichen Verkehr eingestuft werden kann, kommt es nicht an. Ein solches Tatbestandsmerkmal ist in § 7 UWG nicht vorgesehen (vgl 4 Ob 50/09w; 4 Ob 210/15h).

5.2 Im Fall einer Anzeige an eine Behörde kommt lediglich der Rechtfertigungsgrund des § 7 Abs 2 UWG (vertrauliche Mitteilung, außer bei wissentlich falscher Anschuldigung) in Betracht. Eine vertrauliche Mitteilung liegt dann vor, wenn sie sich an einen ganz bestimmten Personenkreis richtet und die vertrauliche Behandlung entweder ausdrücklich zur Pflicht gemacht wurde oder sich diese aus den Umständen oder den Regeln des Verkehrs eindeutig ergibt (RIS-Justiz RS0112016; RS0079767).

Ein Rechtfertigungsgrund für eine herabsetzende Tatsachenbehauptung kann etwa dann vorliegen, wenn sie in Ausübung eines Rechts aufgestellt wurde. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere für Strafanzeigen und Disziplinaranzeigen sowie grundsätzlich für jede Prozessführung sowie für Parteiaussagen und Zeugenaussagen oder für Äußerungen eines Sachverständigen in einem Prozess (4 Ob 149/15p; 4 Ob 210/15h). Als vertrauliche Mitteilungen sind darüber hinaus auch Eingaben oder Anzeigen an die zuständige Standesbehörde, wenn für deren Mitglieder eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht besteht, weiters eine Mitteilung an eine Berufsvertretung über ein Mitglied dieser Vertretung, Mitteilungen an die Vollversammlung der Arbeiterkammer im Hinblick auf deren Kontrollfunktion, ein Schreiben an den Vereinsvorstand, der nach den Statuten für die Beantragung eines Ausschließungsantrags zuständig war, oder Anzeigen oder Mitteilungen gegenüber einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Behörde anzusehen (4 Ob 50/09w mwN); die angerufene Behörde muss aber zur Überprüfung der Vorwürfe sachlich zuständig sein, weil nur in diesem Fall ein berechtigtes Empfangsinteresse zuerkannt werden kann (RIS-Justiz RS0107664). Die Herabsetzung des Gegners darf allerdings auch in den Fällen des § 7 Abs 2 UWG nicht wider besseres Wissen erfolgen (RIS-Justiz RS0114015).

5.3 Im Anlassfall scheitert die Inanspruchnahme dieses Rechtfertigungsgrundes schon daran, dass die von der Beklagten kontaktierte deutsche Behörde entsprechend der nicht korrekturbedürftigen und im Revisionsrekurs nicht angegriffenen Beurteilung des Rekursgerichts sachlich nicht zuständig war.

6. Schließlich meint die Beklagte, „der gewählte Adressat“ (die unzuständige deutsche Behörde) dürfe nicht zu Lasten des Anzeigers gewertet werden. Damit beruft sie sich offenbar auf einen Irrtum über die Behördenzuständigkeit in Deutschland. Ein solcher Irrtum ist allerdings unbeachtlich, weil für den Rechtfertigungsgrund des § 7 Abs 2 UWG ein objektiv berechtigtes Empfangsinteresse vorliegen muss.

7.1 Zur Anspruchsgrundlage des § 2 UWG (irreführende Bezeichnung als „Kompetenz- und Innovationszentrum für das Steirische Kürbiskernöl g.g.A.“) führt die Beklagte aus, dass mit den inkriminierten Schreiben weder Endverbraucher oder Kunden noch Mitbewerber des Klägers kontaktiert worden seien. Das Irreführungsverbot diene nur dem Schutz der Marktgegenseite. Ihr könne daher kein Handeln im geschäftlichen Verkehr angelastet werden.

7.2 Grundsätzlich können auch irreführende (Qualitäts-)Angaben über den Umfang oder die Bedeutung eines Unternehmens oder der Betriebsstätte gegen § 2 UWG verstoßen (RIS-Justiz RS0078822). Die Bezeichnung des eigenen Unternehmens als „Zentrum“ kann daher irreführend sein, wenn das so bezeichnete Unternehmen nicht über die nach dem gewöhnlichen Verständnis mit diesem Begriff verbundene Größe und Kompetenz bzw besondere Erfahrung und Befähigung verfügt (vgl 4 Ob 209/08a), was hier unbestritten der Fall ist.

7.3 Nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG kann unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik (oder sonst unlautere Handlung) anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen (4 Ob 78/17z). Regelungsbereich des Lauterkeitsrechts ist der wirtschaftliche Wettbewerb und die Regelung des Verhaltens von Wettbewerbern auf dem Markt. Insoweit ist das UWG Marktverhaltensrecht, das das Verhalten von Unternehmen, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern als Anbieter und Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen regelt. Konstitutives Merkmal des Marktverhaltens ist dabei die Teilnahme am Markt, also am Austauschprozess von Waren oder Dienstleistungen (4 Ob 267/16t).

Eine unlautere (hier irreführende) Geschäftspraktik gegen ein Unternehmen erfordert somit ein Handeln im geschäftlichen Verkehr, das sich potenziell nachteilig auf die Wettbewerbssituation auf dem Markt auswirkt.

7.4 Für den Irreführungstatbestand nach § 2 UWG ist zusätzlich erforderlich, dass die Geschäftspraktik den angesprochenen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er sonst nicht getroffen hätte. Die Maßnahme muss somit die produktbezogene Entscheidung des angesprochenen Marktteilnehmers, also die Frage, ob, wie und unter welchen Bedingungen er in Bezug auf das Produkt, vor allem dessen Erwerb oder Nichterwerb, reagieren will (vgl § 1 Abs 4 Z 7 UWG), tatsächlich oder voraussichtlich beeinflussen (vgl EuGH C-281/12, Trento Sviluppo, Rn 36; C-611/14, Canal Digital Danmark, Rn 45).

7.5 Ein Schreiben mit herabsetzenden Äußerungen, das an eine Behörde gerichtet ist, wirkt sich für sich allein grundsätzlich nicht auf das Marktverhalten von möglichen Abnehmern oder sonstigen Geschäftspartnern des angegriffenen Unternehmens aus und ist in aller Regel auch nicht in der Lage, eine geschäftliche bzw produktbezogene Entscheidung eines Marktteilnehmers zu beeinflussen. Derartige Auswirkungen sind aber dann anzunehmen, wenn das Schreiben an Marktteilnehmer, vor allem an Geschäftspartner des Angegriffenen, weitergegeben wird.

Der hier klagende Verein hat dazu vorgebracht, dass die beiden inkriminierten Schreiben vom 9. 5. 2017 an das Bürger- und Ordnungsamt der Stadt Kiel nicht vertraulich gewesen und vom genannten Amt an die Konzernzentrale von A*****, somit an Dritte, weitergeleitet worden seien. Dieses Vorbringen hat die Beklagte nicht substanziiert bestritten (§ 267 ZPO).

Wenn das Rekursgericht – auch unter Hinweis auf die im Ergänzungsschreiben der Beklagten angeschlossene Liste von Unternehmen, die Steirisches Kürbiskernöl g.g.A. vertreiben – davon ausgeht, die deutsche Behörde werde die genannten Geschäftspartner des Klägers mit den beanstandeten Schreiben konfrontieren, ist dies keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung und begründet auch keinen Verfahrensmangel oder sekundären Feststellungsmangel.

8. Insgesamt gelingt es der Beklagten nicht, mit ihren Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.