TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/7 99/05/0179

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Pallitsch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der E, vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 5. Mai 1999, Zl. uvs-1998/7/5-3, betreffend Übertretung nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz (weitere am Verfahren beteiligte Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aus der Anzeige vom 7. September 1996 geht hervor, dass Revinsp. B am 5. September 1996 um 20.15 Uhr im Lokal "C" fünf Pokerautomaten vorgefunden hat, die zum Zeitpunkt der Kontrolle alle eingeschaltet waren. Der Kellner habe, befragt, ob man bei diesen Pokerautomaten auch um Gewinn spielen könne, angegeben, dass er mit einem Schlüssel bei Barzahlung den Zähler des jeweiligen Pokerautomaten hinaufzählen könne, bei Erzielung eines Gewinnes werde dieser von ihm ausbezahlt. Die vom Kellner beschriebene Vorrichtung zum Hinaufschalten des jeweiligen Gerätes befinde sich bei allen fünf Pokerautomaten, die lediglich als Gratispoker angeschrieben seien. Die Sicherstellung der fünf Pokerautomaten sei am 7. September 1996 um 14.00 Uhr erfolgt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 2. Februar 1998 wurde die Beschwerdeführerin der Übertretung nach § 31 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 für schuldig befunden, es wurde eine Geldstrafe von S 30.000,-- (Ersatzarrest zwei Wochen) über sie verhängt, gleichzeitig wurden die am 7. September 1996 aus dem Lokal "C" entfernten fünf Geldspielapparate für verfallen erklärt. Die Beschwerdeführerin habe in der Zeit vom 5. bis 7. September 1996 in F, ..., im "C" näher bezeichnete fünf Geldspielapparate gegen Entgelt betrieben, obwohl die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes verboten sei. Die Behörde erster Instanz nehme als erwiesen an, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte von der Beschwerdeführerin betrieben worden seien. Der zur Anzeige gebrachte Z sei lediglich Angestellter seiner Ehefrau (der Beschwerdeführerin) und übe laut eigenen Angaben lediglich die Funktion eines "internen Geschäftsführers" aus. Er sei nicht bestellter Geschäftsführer im Sinne des § 31 Abs. 4 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes. Die Beschwerdeführerin habe daher die ihr zur Last gelegte Tat alleine zu verantworten. Es sei weiters davon auszugehen, dass die gegenständlichen Automaten nicht unentgeltlich sondern entgeltlich betrieben worden seien. Wenn auch bei den Automaten kein Münzeinwurf vorhanden sei, mache dies zu den sonst üblichen Pokerautomaten, bei denen Geld direkt eingeworfen werden könne, keinen Unterschied, da das Entgelt zum Spielen mit den Automaten eben in diesem speziellen Fall direkt jener Person übergeben worden sei, die befugt und in der Lage gewesen sei, bei den Spielapparaten durch Drücken einer im Voraus bestimmten Tastenfolge einen Kreditbonus beim Gerät aufzusuchen. Die Beschwerdeführerin habe es auf Grund der bei den Automaten eingesetzten Technik bewusst darauf angelegt, nach Außen den Eindruck zu erwecken, keine verbotene Veranstaltung zu betreiben. Das von der Beschwerdeführerin nunmehr vorgelegte Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen J.K. sei für das gegenständliche Verfahren ohne Bedeutung, da es offensichtlich einen Spielapparat betroffen habe, der jene Spezifikation nicht aufgewiesen habe, bei der die Elektronik das Spielen mittels Entgelt ermögliche. Der Beschwerdeführerin sei Vorsatz anzulasten, da sie genaueste Kenntnis davon gehabt habe, dass das entgeltliche Betreiben von Poker-Spielapparaten nach den Bestimmungen des Tiroler Veranstaltungsgesetzes verboten sei. Die Beschwerdeführerin sei während der letzten fünf Jahre viermal wegen Übertretung des Tiroler Veranstaltungsgesetzes bestraft worden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, wobei sie insbesondere darauf hinwies, dass Geldspielautomaten nach der Legaldefinition des Tiroler Veranstaltungsgesetzes Spielapparate seien, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt würden. Nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen sei ausgeschlossen, dass bei den gegenständlichen Geräten vermögenswerte Gewinne ausgefolgt worden seien. Die vage und im Übrigen als unrichtig bekämpfte Feststellung, dass "durch Drücken einer im Voraus bestimmten Tastenfolge ein Kreditbonus beim gegenständlichen Gerät aufgesucht" werde könne, würde selbst dann, wenn sie als richtig erwiesen wäre, nicht den Tatbestand verwirklichen, dass beim Gerät dem Benützer die Ausfolgung eines vermögenswerten Gewinnes in Aussicht gestellt werde. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Umstand, dass die gegenständlichen Geräte keine Spielapparate im Sinne des § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes seien, dass die Aufstellung und der Betrieb derartiger Geräte nicht in den Geltungsbereich des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 fielen. Die Beschwerdeführerin habe ein Gutachten eines allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen vorgelegt, wonach es sich bei den Geräten um Unterhaltungsapparaten ohne Entgeltleistungen gleichzusetzende Apparate handle. Selbst wenn man also davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin der Aufstellung und dem Betrieb der gegenständlichen Geräte zugestimmt habe, so wäre ihr daraus ein Strafvorwurf nicht zu machen, da angesichts der ihr vorgelegten Sachverständigengutachten selbst im Falle einer objektiven Übertretung einer Verwaltungsvorschrift ihr subjektiv aus dieser Gesetzesverletzung kein Vorwurf gemacht werden könne. Rechtsirrig sei auch der Verfall ausgesprochen worden, da die gegenständlichen Geräte nicht unter den Geltungsbereich des Tiroler Veranstaltungsgesetzes fielen.

Anlässlich der Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15. April 1999, an der die Beschwerdeführerin nicht teilgenommen hat (eine ärztliche Krankenbestätigung vom Vortag hat ihr Rechtsfreund während der Verhandlung vorgelegt), wurden die Zeugen K., W., Revierinspektor B und P. vernommen. Die in der Berufungsverhandlung gestellten Beweisanträge auf Einvernahme der Beschwerdeführerin sowie die Augenscheinnahme der beschlagnahmten Gegenstände einschließlich der Durchführung eines Testbetriebes und auf Einvernahme des Sachverständigen J. sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Elektronik und des Automatenwesens zum Beweis dafür, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um solche handle, bei denen beim Benützen nach ihrer technischen Gestaltung weder vermögenswerte Gewinne ausgefolgt noch in Aussicht gestellt werden könnten, wurden abgewiesen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 5. Mai 1999 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerderüge, die Frist des § 51 Abs. 7 VStG sei nicht eingehalten, schon deshalb sei der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, ist zu entgegnen, dass die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid bei der Behörde am 19. Februar 1998 eingelangt ist. Der Berufungsbescheid wurde am 14. Mai 1999 an die Erstbehörde zugestellt, somit innerhalb der 15 Monatsfrist des § 51 Abs. 7 VStG. In einem Mehrparteienverfahren ist der Bescheid bereits mit seiner Zustellung an eine der Verfahrensparteien erlassen, es ist daher mit der Zustellung des Berufungserkenntnisses an die Erstbehörde innerhalb der Frist des § 51 Abs. 7 VStG diese gewahrt (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, auf S 1066 unter Pkt. 106a zitierte hg. Judikatur).

Gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 in der Fassung LGBl. Nr. 45/1990, sind die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten, dass sind Spielapparate, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden, gleichgültig, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder nicht, verboten. Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Gewinnausspielung erwarten lassen, gelten auch dann als Geldspielapparate, wenn in Hinweisen oder Ankündigungen die Erzielung eines Gewinnes ausgeschlossen wird.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der im Spielcenter "C" aufgestellten Automaten. Am 7. Dezember 1996 wurden fünf näher bezeichnete Apparate der Marke Impera in diesem Lokal sichergestellt und an die Bezirkshauptmannschaft überstellt.

Der als Zeuge vernommene W. gab in der mündlichen Verhandlung an, er sei im Spielklub "C" hinter der Theke gestanden und es habe einen separaten Raum gegeben, in dem Pokerautomaten aufgestellt waren. Wenn Kunden dies verlangten, musste er diesen separaten Raum aufsperren. In diesem Raum waren fünf Automaten aufgestellt, man konnte bei diesen Automaten auch gegen Geld spielen. Man musste mit einem Schlüssel drehen und dann eine bestimmte Tastenkombination wählen. Mit Hilfe des Schlüssels konnte ersichtlich gemacht werden, ob und in welcher Höhe ein Gewinn erzielt wurde, es wurde gesagt, dass Gewinne ausbezahlt würden; einmal sei ein Gewinn ausbezahlt worden. Bis auf den Einen hätten alle Leute verloren. Zwischen 50.000,-- und 70.000,-- Schilling seien in der Woche mit den Pokerautomaten allein eingenommen worden. Der Ansprechpartner sei der Ehemann der Beschwerdeführerin gewesen, es habe auch noch einen Sohn als Ansprechpartner gegeben. Mit dem vom Ehemann der Beschwerdeführerin übergebenen Schlüssel habe er alle fünf Geräte bedienen können.

K. gab in der Verhandlung an, er sei mit einem Bekannten auf Grund eines anonymen Hinweises, der im Veranstaltungsamt eingelangt sei, tätig geworden. Sie seien in ihrer Freizeit in diesen Spielklub gegangen und hätten festgestellt, dass einige Geräte bescheidmäßig bewilligt und vorhanden waren. Circa 10 Minuten hätten sie mit den bewilligten Geräten gespielt und sich dann an den Kellner gewandt, es habe nämlich einen separaten Raum gegeben, auf dem "Gratispoker" gestanden sei. Der Kellner habe dann erklärt, dass er diesen Raum aufsperren könne und sie dann an diesen Geräten spielen könnten. Sie hätten einige Zeit an diesen Geräten gespielt, in weiterer Folge seien sie wieder zum Kellner gegangen und hätten diesem erklärt, dass dies zu langweilig sei. Die Frage, ob sie auch gegen Bargeld spielen könnten und ob es auch eine Gewinnauszahlung gebe, habe der Kellner bejaht. Er hätte gefragt, um welchen Betrag sie spielen wollten, K. habe hierauf dem Kellner S 300,-- bezahlt und sein Bekannter S 500,--. Daraufhin sei der Kellner zu den zwei Pokergeräten hingegangen und habe sich vor diesen aufgebaut. Sie hätten nicht direkten Einblick gehabt, was er mit diesen Geräten gemacht habe. K. habe sich aber dann seitlich hingestellt, sodass er beobachten habe können, dass der Kellner einen Bananenstecker in das Gerät hineingesteckt habe und durch Festhalten und Drücken an jenen Tasten den gewünschten Betrag, den der Zeuge gezahlt hätte, hinauf gezählt habe. Dieser Betrag sei dann am Gerät erschienen. Es habe dafür eine eigene Anzeige gegeben. Der Kellner habe ihnen dann auf der Vorderseite des Gerätes eine Anzeige in Form von verschiedenen Balken gezeigt, es seien dies elektronische Balken gewesen, anhand der Stellung der Balken habe man erkennen können, inwieweit das Guthaben bereits verspielt war bzw. inwieweit ein Gewinn gegeben war. Der Zeuge und sein Bekannter hätten schon einen aufgezeigten Gewinn von 700,-- bis 800,-- Schilling gemacht, auf die Frage, ob es möglich sei, die angezeigten Summen ausbezahlt zu bekommen, habe der Kellner mit ja geantwortet, er würde gleich kommen. Es habe aber dann 10 bis 15 Minuten gedauert, da sei der Gewinn wieder weg gewesen.

Der als Zeuge einvernommene Revierinspektor B gab an, es seien in einem Raum mehrere Automaten gestanden, mit welchen jedoch nicht um Geld gespielt werden konnte. Es sei ihnen dann ein Hinterzimmer aufgesperrt worden, in welchem Automaten aufgestellt waren. Sie hätten sich vorerst nicht als Polizisten zu erkennen gegeben, sie hätten gefragt, ob man um Geld spielen könne, dies sei bejaht worden.

Wenn die belangte Behörde auf Grund der insoweit übereinstimmenden Zeugenaussagen davon ausgegangen ist, dass im Hinterzimmer des Lokales "C" Pokerautomanten aufgestellt waren, mit welchen durch Verwenden eines speziellen Schlüssels und durch das Drücken von Tasten in einer bestimmten Reihenfolge gegen Entgelt gespielt werden konnte und den Spielern zumindest gesagt wurde, dass Gewinne ausbezahlt werden könnten, kann diese Beweiswürdigung nicht als unschlüssig erkannt werden. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten des J. vom 10. Mai 1995 waren nicht geeignet, darzutun, dass an den am 5. September 1996 aufgestellten und am 7. September 1996 beschlagnahmten Gegenständen nicht infolge einer Manipulation gegen Entgelt und mit Aussicht auf Gewinn gespielt werden konnte. Die beschlagnahmten Geräte haben eine Buxe aufgewiesen, in die der Stecker gesteckt werden konnte, der der Behörde vom Ehemann der Beschwerdeführerin übergeben wurde und von dem auch der als Zeuge vernommene W. bestätigte, einen solchen Stecker vom Ehemann der Beschwerdeführerin ausgefolgt erhalten zu haben. Konnte aber gegen Entgelt mit Gewinnaussicht gespielt werden, so unterlagen die Spielautomaten dem § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 und waren demnach verboten. Dass die zwei Geräte, auf denen der K. und sein Bekannter einige Tage vorher gespielt haben, vor dem 7. September 1996 ausgetauscht worden seien, hat nicht einmal die Beschwerdeführerin konkret behauptet. Da nach der glaubwürdigen Aussage des Zeugen W. in unbedenklicher Weise davon ausgegangen werden konnte, dass alle fünf Geräte in der selben Weise funktionierten, kann der belangten Behörde auch keine Rechtswidrigkeit angelastet werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass auch die anderen drei Geräte Geldspielautomaten waren, zumal am 5. September 1996 von Revierinspektor B festgestellt wurde, dass die im Hinterzimmer aufgestellten fünf Automaten alle in Betrieb waren.

Da die Beschwerdeführerin Eigentümerin der vorgefundenen und in der Folge beschlagnahmten Automaten ist, hätte sie sich darum kümmern müssen, dass sich diese unverändert in einem dem Gutachten vom 10. Mai 1995 entsprechenden Zustand befinden. In welcher Form die Beschwerdeführerin ihre pflichtgemäße Aufmerksamkeit aufgewendet habe, hat sie nie zum Ausdruck gebracht. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Schon das bloße Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder die Nichtbefolgung eines Gebotes zieht jedoch Strafe nach sich, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt und der Täter nicht beweist, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Die zuletzt umschriebenen Voraussetzungen treffen auf die Bestimmung des Tiroler Veranstaltungsgesetzes, die hier anzuwenden ist, zu. Die Beschwerdeführerin hätte daher zu beweisen gehabt, dass ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen ist.

Da weder der als Zeuge vernommene Kellner W. noch die Beschwerdeführerin behauptet haben, dass die Geräte zwischen dem 5. und 7. September 1996 ausgetauscht worden seien, und die beschlagnahmten Geräte alle für die Inbetriebnahme mittels Bananenstecker geeignet waren, durfte die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen, dass die beschlagnahmten Geräte auch jene waren, mit denen gegen Entgelt mit Gewinnaussicht gespielt werden konnte. Zutreffend hat daher die belangte Behörde die Automaten als Geldspielautomaten im Sinne des § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 qualifiziert und der Beschwerdeführerin, die ihre objektive Sorgfaltspflicht beim Überwachen ihrer Geräte vernachlässigt hat, der Übertretung des § 31 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 für schuldig befunden.

Auch die Verfahrensrüge geht ins Leere: Die Beschwerdeführerin wurde mit Ladungsbescheid vom 12. März 1999 zur mündlichen Verhandlung am 15. April 1999 geladen, sie hat den Ladungsbescheid persönlich am 16. März 1999 übernommen. Gemäß § 51 f Abs. 2 VStG hindert der Umstand, dass eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Die Beschwerdeführerin war während der mündlichen Verhandlung durch ihren Rechtsfreund vertreten, die Ausführungen, die sie während der mündlichen Verhandlung laut Beschwerdevorbringen getätigt hätte, hat sie im Wesentlichen schon in ihrer Berufung erstattet.

Nach § 31 Abs. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 können im Wiederholungsfall oder bei Vorliegen sonstiger erschwerender Umstände Gegenstände, die zur Begehung einer Verwaltungsübertretung verwendet wurden, nach Maßgabe des § 17 VStG 1991 für verfallen erklärt werden. Die Beschwerdeführerin wurde mehrfach einschlägig bestraft, die beschlagnahmten Automaten standen in ihrem Eigentum und wurden zur Begehung einer Verwaltungsübertretung verwendet, weshalb der ausgesprochene Verfall rechtskonform war.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 7. März 2000