TE Lvwg Erkenntnis 2017/11/2 VGW-041/025/3978/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Frey über die Beschwerde der Frau E. M., vertreten durch RA, vom 09.03.2017 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 02.03.2017, Zl. MBA 03 - S 52443/16, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19.9.2017

zu Recht e r k a n n t und verkündet:

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von 1.900,-- Euro auf 1.200,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden auf 24 Stunden herabgesetzt wird.

Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde auf 120,-- Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe, reduziert.

Die Beschwerdeführerin hat daher gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die P. GmbH für die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat folgenden Wortlaut:

„I. Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufene der P. GmbH mit Sitz in Wien, T.-Straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft in der Zeit von 17. November 2015 bis 14. April 2016 in ihrem Betrieb an genanntem Standort die bosnische Staatsangehörige Frau Z. K., geb. 1987 beschäftigt hat, ohne, dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder sie eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besessen hätte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 1.900,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden

gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. iVm § 9 Abs. 1 VStG 1991

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 190,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.090,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

II. Die P. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über die zur Vertretung nach außen Berufene, Frau E. M., verhängte Geldstrafe von € 1.900,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 190,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wird seitens der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht:

„Zum Schuldspruch:

1.) Nach § 58 Abs 3 iVm § 18 Abs 4 AVG muss jeder schriftlich ausgefertigte Bescheid und somit auch das gegenständliche Straferkenntnis die Bezeichnung der Behörde erhalten, die ihn erlassen hat. Der vorliegende Bescheid ist vom „Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk“ erlassen. Eine andere bescheiderlassende Behörde ist darauf nicht ersichtlich. Der Magistrat der Stadt Wien ist aber keine Behörde, sondern ein Hilfsapparat des Landeshauptmanns, des Bürgermeisters und der Landesregierung. Bescheiderlassendes Organ könnte nur der Landeshauptmann, der Bürgermeister, die Landesregierung oder allenfalls eines ihrer Mitglieder sein, nicht aber der Hilfsapparat selbst! Daher ist der gegenständliche Bescheid rechtswidrig. …

2.) Es wurden E. M. nicht die Ergebnisse der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht, was aber am Ende des Ermittlungsverfahrens unter Einräumung der Möglichkeit einer Stellungnahme zu diesen Ergebnissen hätte geschehen müssen. …

3.) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme wesentliche Aspekte vorgebracht, die geeignet sind, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen (§ 5 Absatz 1 letzter Satz VStG), nämlich dass im Unternehmen klare und strikte Dienstanweisungen bestanden, keine Ausländer ohne Bewilligung zu beschäftigen. …

Denn dass E. M. für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen verantwortlich ist, trifft grundsätzlich zu, lässt aber außer Acht, dass ein Verwaltungsdelikt zusätzlich zur äußeren Tatseite auch eine innere Tatseite aufweisen muss, um verwirklicht zu sein. Gegenständlich steht die innere Tatseite, nämlich das Verschulden, in Frage, weil E. M. ja angeordnet hatte, keine Ausländer ohne Bewilligung zu beschäftigen. Wenn dann in einem Einzelfall ihre Mitarbeiter, die das überprüften, von der Beschäftigten fehlgeleitet wurden, dann liegt dies – mangels sie treffenden Verschuldens – außerhalb von E. M.‘ Verantwortungssphäre. …

Zur Strafhöhe:

1.) Mildernd wertete die Behörde die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung. Als erschwerend wertete sie den Tatzeitraum.

a) Indes war aber der Tatzeitraum nicht lang, sondern er war kurz. Selbst wenn man ihn aber objektiv als lang ansähe (als was er richtigerweise jedoch nicht anzusehen wäre), wäre zu beachten, dass die Dauer der Tathandlung nicht von einem entsprechenden subjektiven Verhaltensunrecht getragen war, weil die Beschuldigte den Rechtsverstoß nicht erkannte. Es läge somit – mangels Erfüllung der subjektiven Komponente – selbst in einer langen Dauer kein Erschwerungsgrund, noch weniger aber liegt ein solcher in der gegenständlichen tatsächlich nicht langen Dauer des Verhaltens. Somit hätte der von der Behörde herangezogene Erschwerungsgrund zu entfallen.

b) Es wurde von der Behörde zu Recht die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung als Milderungsgrund angenommen. Jedoch verabsäumte die Behörde die Feststellung weiterer Milderungsgründe: So hätte die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin und vor allem ihr in ihrer Stellungnahme enthaltenes Geständnis als weitere Milderungsgründe gewertet werden müssen. Denn die Vorschriften über besondere Milderungsgründe sind in dem im Verwaltungsstrafverfahren sinngemäß anzuwenden § 34 StGB enthalten, und dieser statuiert den ordentlichen Lebenswandel sowie vor allem das Geständnis, aber auch eine Unbesonnenheit oder einem Entschuldigungsgrund nahekommende Umstände als besondere Milderungsgründe. …

2.) Zudem wäre auch der Verschuldensgrad von der Behörde im Bescheid festzustellen gewesen, und zwar als geringstmöglicher Verschuldensgrad, nämlich Fahrlässigkeit (gegenüber dem höchstmöglichen, nämlich dem Vorsatz), und hätte die Behörde dies ebenfalls mildernd in ihre Strafzumessungserwägungen (ausdrücklich, sichtbar und nachvollziehbar) einfließen lassen müssen.

3.) Die Behörde traf außerdem keine Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten, sondern nahm diese mit durchschnittlichen Werten an. Hier ist jedoch im Rahmen der durch kein Neuerungsverbot beschränkten Beschwerde anzuführen, dass die Beschuldigte alleinerziehende Mutter und als solche sorgepflichtig für ihren minderjährigen Sohn D. ist. …“

Beweis wurde auf folgende Weise erhoben:

durch zeugenschaftliche Einvernahme der Frau Z. K..

Die Einvernahme der Beschwerdeführerin als Partei scheiterte daran, dass sie trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, wobei der Vertreter der Beschwerdeführerin erst am Tag vor der Verhandlung per E-Mail lediglich angab, sie sei im Zuge von Betriebsschulungen, deren Absolvierung im Hinblick auf laufende Lizenzerteilungsverfahren erforderlich sei, „terminlich“ unabkömmlich. Es wurde jedoch nicht einmal behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig so hätte disponieren können, dass sie ihre Termine im Hinblick auf den Verhandlungstermin hätte verschieben können. Das Fernbleiben war daher als unentschuldigt anzusehen (vgl. VwGH 18.02.2002, 2000/10/0083; 20.09.2000, 2000/03/0163; 18.11.2003, 2001/03/0151; 08.09.2005, 2005/17/0081).

Es war daher dem Ersuchen um Verschiebung des anberaumten Verhandlungstermins auf ein anderes Datum keine Folge zu geben, zumal im genannten E-Mail in eventu – im Falle, dass keine Verschiebung beschlossen wird – ohnehin auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und auf das schriftliche Vorbringen verwiesen wurde.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die P. GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin war, hat in ihrem Betrieb in Wien, T.-Straße, von 17.11.2015 bis 14.04.2016 die bosnische Staatsangehörige Frau Z. K. beschäftigt, obwohl für sie eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nicht vorlag. Ein Online-Antrag auf arbeitsmarktbehördliche Bewilligung ist erfolglos versucht worden.

Bei der Beweiswürdigung waren folgende Erwägungen maßgebend:

Die Zeugin K. gab im Wesentlichen an, sie schicke normalerweise einen Monat, bevor die Bewilligung abläuft, alle ihre Unterlagen an die „Verwaltung“. Im Oktober 2015 habe sie ihre Unterlagen an die „Verwaltung“ geschickt. Es sei möglich, dass es von Mitte November 2015 bis April 2016 keine Bewilligung gegeben habe. Nachdem sie sich erkundigt hätte, sei ihr vom AMS gesagt worden, dass ein Server nicht funktioniert habe, über den der Online-Antrag habe eingebracht werden sollen.

Was diese Ausführungen der Zeugin anbelangt, erscheinen sie schlüssig und widerspruchsfrei. Sie sind daher glaubwürdig.

Rechtlich ergibt sich:

Dem Beschwerdevorbringen, der angefochtene Bescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil er vom Magistrat als Hilfsapparat und nicht vom Landeshauptmann, vom Bürgermeister oder von der Landesregierung selbst erlassen wurde, kann nicht gefolgt werden.

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anders bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang Folgendes ausgesprochen:

Davon, dass der im § 9 Abs. 1 VStG Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, das Verletzungen der Verwaltungsvorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte. Der Hinweis auf die Betrauung mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (VwGH 15.9.1997, 97/10/0091 u.v.a.).

Um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen, muss der Beschuldigte in diesem Zusammenhang dartun, wie ein von ihm eingerichtetes Kontrollsystem und Maßnahmensystem konkret funktioniert. Dazu ist die Angabe erforderlich, welche Personen zur Tatzeit vom Beschuldigten mit der Überwachung der Einhaltung der Vorschriften betraut waren, welche einschlägigen Anordnungen er diesen Personen gegeben hat und auf welche Weise er diese auf die ordnungsgemäße Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgaben bzw. die Befolgung der ihnen erteilten Weisungen überwacht hat (VwGH 3.12.1992, 92/18/0009).

Der Beschuldigte hat – will er sein mangelndes Verschulden glaubhaft machen – von sich aus das zur Überwachung der Vorschriften eingeführte Kontrollsystem und die Art und Weise seines Funktionierens darzustellen (VwGH 28.10.1991, 91/19/0225).

Die Erteilung von Weisungen an einen verlässlichen Arbeitnehmer reicht selbst dann, wenn von diesem die anstandslose Besorgung der ihm übertragenen Obliegenheiten erwartet werden kann, zu der dem Arbeitgeber angesichts der Wertung der ihm zur Last gelegten Tat als Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG obliegenden Glaubhaftmachung seines Verschuldens nicht aus; er hätte vielmehr auch dartun müssen, dass er für die wirksame Überwachung der Einhaltung seiner Anweisungen gesorgt hat (VwGH 9.9.1997, 97/09/0266 u.v.a.).

Im vorliegenden Fall hat die genannte Gesellschaft, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin war, eine bosnische Staatsangehörige beschäftigt, ohne dass die erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorlag. Die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin hat sich somit tatbestandsmäßig und rechtswidrig verhalten.

Die objektive Tatseite war auch deshalb als verwirklicht anzusehen, da die Beschwerdeführerin bereits im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde ein Geständnis abgelegt hat und sich auch im Beschwerdeverfahren auf dieses berufen hat, um einen Milderungsgrund geltend zu machen.

Die subjektive Tatseite ist insofern als erwiesen anzusehen, als ein wirksames Kontrollsystem (im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) betreffend die ins Treffen geführten Dienstanweisungen hinsichtlich der Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht dargelegt wurde und auch nicht glaubhaft gemacht werden konnte, zumal die Beschwerdeführerin zur mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht erschienen ist.

Hätte die Beschwerdeführerin ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet, so hätte sie bemerken müssen, dass eine von einer betrauten Person versuchte Online-Übermittlung gescheitert war, und sich auf andere Weise um die arbeitsmarktbehördliche Bewilligung bemühen müssen.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begeht, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro (1. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (2. Strafsatz), bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (3. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro (4. Strafsatz) zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Die Strafe war herabzusetzen, da die Verwaltungsbehörde nur die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung als Milderungsgrund gewertet hat, zusätzlich aber auch als mildernd zu werten war, dass die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Rechtfertigung vor der Verwaltungsbehörde ein reumütiges Geständnis abgelegt hat.

Eine weitere Strafherabsetzung und insbesondere eine außerordentliche Strafmilderung kamen nicht in Betracht, weil – im Gegensatz zum Beschwerdevorbringen – die Beschwerdeführerin nach der Aktenlage nicht unbescholten ist und der Beschäftigungszeitraum mit fast fünf Monaten nicht als bloß kurz anzusehen ist.

Weiters war bei der Strafbemessung auf Folgendes Bedacht zu nehmen:

Die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die angelastete Übertretung kann nicht als gering gewertet werden, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften das strafrechtlich geschützte Interesse an einem geordneten Arbeitsmarkt gefährden kann, selbst wenn angesichts der erfolgten Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung Erwägungen betreffend eine Wettbewerbsverzerrung in den Hintergrund treten können.

Das Verschulden konnte nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Gemäß § 45 Abs. 1 erster Satz Z 4 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Im gegenständlichen Fall sind die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens und eine Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 erster Satz Z 4 VStG sowie eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG schon deshalb nicht erfüllt, da – wie bereits ausgeführt – das Verschulden nicht gering war.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sowie den für die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorgesehenen Strafrahmen erscheint die herabgesetzte Strafe selbst bei ungünstigen finanziellen Verhältnissen und Sorgepflicht für einen minderjährigen Sohn angemessen. Sie erscheint auch aus general- und spezialpräventiven Erwägungen erforderlich, um die Begehung derartiger Übertretungen in Hinkunft hintan zu halten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Gesetzesstellen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (wie die zitierte Judikatur zeigt). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche (über den Einzelfall hinausgehende) Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.