TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/15 98/09/0054

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des HÖ in N, vertreten durch Dr. Herwig Fuchs, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Maximilianstraße 19/IV, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Tirol des Arbeitsmarktservice vom 22. Jänner 1998, Zl. LGSTi/V/13117/716219-702/1998, betreffend Feststellung gemäß Art. 6 des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit an die regionale Geschäftsstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice gerichtetem Antrag vom 13. September 1996 begehrte der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsbürger, die Feststellung, dass er gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/1980 des nach dem Assoziierungsabkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei aus 1963 eingerichteten Assozationsrates (ARB Nr. 1/80) berechtigt sei und begründete dies damit, dass er seit dem 16. Februar 1989 ununterbrochen in Österreich lebe und seit mehr als sechs Jahren ordnungsgemäß in Österreich arbeite.

Auf Grund dieses Antrages wurde mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice vom 6. Dezember 1996 gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/1980 festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 nicht erfülle und ihm daher die Rechte, die diese Bestimmung einräume, nicht zustünden. Dies wurde damit begründet, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 3. Juni 1996 bis 4. Dezember 1996 nicht gearbeitet habe.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung, welche er im Wesentlichen damit begründete, dass das Verfahren erster Instanz ohne Ermittlungsverfahren und ohne Einräumung von Parteiengehör geführt worden sei. Die Feststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe vom 3. Juni 1996 bis zum 4. Dezember 1996 nicht gearbeitet, sei in rechtlicher Hinsicht unzutreffend. Dass der Beschwerdeführer arbeite, sei nicht Voraussetzung für die Anwendung des Assoziationsabkommens, da ein dem Arbeitsmarkt angehöriger Fremder auch eine solche Person sei, die saisonal mit Unterbrechungen arbeite, insbesondere dann, wenn sie Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung habe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Landesgeschäftsstelle Tirol des Arbeitsmarktservice vom 22. Jänner 1998 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG und Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ARB Nr. 1/80 keine Folge gegeben. Zusammengefasst traf die belangte Behörde dabei die Feststellung, dass der Beschwerdeführer vom 1. Dezember 1991 bis zum 2. Juni 1996 auf Grund von Beschäftigungsbewilligungen und ihm erteilter Arbeitserlaubnisse ordnungsgemäß beschäftigt gewesen sei; innerhalb dieses Zeitraumes sei der Beschwerdeführer bloß vom 1. November 1992 bis zum 16. November 1992 deswegen nicht ordnungsgemäß beschäftigt gewesen, weil für ihn innerhalb dieses Zeitraumes zwar eine Beschäftigungsbewilligung erteilt gewesen sei, er jedoch innerhalb dieser 16 Tage nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Auch vom 1. Dezember 1992 bis zum 6. Dezember 1992, sohin für sechs Tage, sei der Beschwerdeführer in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden und daher nicht ordnungsgemäß beschäftigt gewesen. Auch vom 24. August 1995 bis zum 17. September 1995, sohin für 25 Tage, sei er keiner Beschäftigung nachgegangen. In diesem Zeitraum habe der Beschwerdeführer auch kein Arbeitslosengeld nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz bezogen und sei auch nicht beim Arbeitsmarktservice als arbeitslos gemeldet gewesen, auch dieser Zeitraum sei daher als ein solcher nicht ordnungsgemäßer Beschäftigung anzusehen. Vom 3. Juni 1996 an bis zum Tag der Schöpfung des angefochtenen Bescheides (22. Jänner 1998) sei der Beschwerdeführer ebenfalls keiner Beschäftigung mehr nachgegangen. In diesem Zeitraum sei ihm keine Beschäftigungsbewilligung erteilt gewesen und er sei in diesem Zeitraum auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines nach dem AuslBG gewesen. Wegen Erschöpfung seines Anspruches nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz sei der Beschwerdeführer auch nicht beim Arbeitsmarktservice arbeitslos gemeldet, sodass eine etwaige (unverschuldete) Arbeitslosigkeit von den zuständigen Behörden des Arbeitsmarktservice auch nicht ordnungsgemäß festgestellt habe werden können. Ab dem 3. Juni 1996 sei der Beschwerdeführer daher nicht mehr ordnungsgemäß im Sinn des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/1980 beschäftigt gewesen.

Der - rechtsfreundlich vertretene - Beschwerdeführer sei mit diesen Feststellungen von der belangten Behörde konfrontiert worden, habe dazu innerhalb der gesetzten Frist jedoch nicht Stellung genommen.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass - im Umkehrschluss zu den in Art. 6 Abs. 2 des ARB Nr. 1/80 angeführten Zeiten - die Zeiten der unverschuldeten Arbeitslosigkeit, die nicht von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, den auf Grund von Beschäftigung erworbenen assoziationsrechtlichen Anspruch vernichteten. Und gleichviel, ob man die vierjährige Rahmenfrist im Sinn des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich des ARB Nr. 1/80 vom Zeitpunkt der Stellung des Antrages des Beschwerdeführers, vom Zeitpunkt der Schöpfung des Bescheides der Behörde erster Instanz, vom Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Behörde erster Instanz oder aber vom Zeitpunkt der Schöpfung des angefochtenen Bescheides zurückrechne, in jeden dieser Zeiträume fielen auch Zeiten, in denen der Beschwerdeführer keiner Beschäftigung nachgegangen sei, sohin unverschuldet arbeitslos gewesen sei, wobei diese Zeiten der unverschuldeten Arbeitslosigkeit nicht von den zuständigen Behörden des Arbeitsmarktservice ordnungsgemäß festgestellt worden seien. Daraus folge, dass für diese Zeiträume alle vor dem 3. Juni 1996 erworbenen assoziationsrechtlichen Ansprüche aus dem dargelegten Grund (unverschuldete Arbeitslosigkeit, die nicht von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt wurde) vernichtet worden seien, weshalb der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich i. V.m. Art. 6 Abs. 2 des ARB Nr. 1/80 nicht erfülle.

In der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit beantragt und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die belangte Behörde den dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Sachverhalt unvollständig dargestellt habe. Aus den fremdenbehördlichen Aufzeichnungen ergebe sich, dass der Beschwerdeführer seit dem 28. Dezember 1989 bis zum 30. Juni 1996 ununterbrochen zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen sei. Der Beschwerdeführer, seine Ehegattin sowie seine minderjährige Tochter hätten Anträge auf Verlängerung ihrer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz gestellt. Die regionale Geschäftsstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice habe den von einem österreichischen Arbeitgeber gestellten Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 27. Juni 1996 abgelehnt. Zuvor habe die regionale Geschäftsstelle Innsbruck mit Bescheid vom 31. Jänner 1996 für den Beschwerdeführer eine Beschäftigungsbewilligung vom 1. Februar 1996 bis zum 30. April 1996 erteilt. Vom 8. Februar 1993 bis zum 7. Februar 1995 sei der Beschwerdeführer im Besitz einer Arbeitserlaubnis gewesen. Am 3. April 1997 habe ein österreichischer Arbeitgeber die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Beschwerdeführer beantragt. Dieser Antrag sei jedoch seitens des zuständigen Arbeitsmarktservice abgewiesen worden. Die belangte Behörde habe verabsäumt, diese Umstände festzustellen und dem angefochtenen Bescheid zu Grunde zu legen.

Der Beschwerdeführer sei immer arbeitswillig und ausgenommen während seiner Krankheit auch immer arbeitsfähig gewesen. Der Beschwerdeführer und seine Familie seien jedoch so verängstigt, dass sie es nicht auf sich nähmen, eine Beschäftigung ohne Bewilligung, gestützt auf die unmittelbar aus dem Assoziationsabkommen erfließenden Rechte aufzunehmen, da ihnen angedroht worden sei, im Fall einer derartigen "illegalen" Beschäftigung sofort mit Verwaltungsstrafen "bedeckt" zu werden. Im Zusammenhang mit der Versagung des Rechts auf Arbeit seien gegen ihn und seine Ehegattin sowie seine Tochter Ausweisungsbescheide und Straferkenntnisse wegen ungerechtfertigten Aufenthaltes erlassen worden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie im Wesentlichen ausführte, dass der Beschwerdeführer ab dem 3. Juni 1996 in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden und auch nicht als Arbeitssuchender beim Arbeitsmarktservice gemeldet gewesen sei. Damit aber seien die von ihm - gegebenenfalls - erworbenen assoziationsrechtlichen Ansprüche vernichtet. An diesem Ergebnis vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass zwei Arbeitgeber für den Beschwerdeführer am 27. Juni 1996 und am 3. April 1997 - im Ergebnis erfolglose - Anträge auf Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für den Beschwerdeführer gestellt hätten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB Nr. 1/80) hat folgenden Wortlaut:

"Art. 6

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

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nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

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nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung

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vorbehaltlich des den Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedienungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

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nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die Aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt."

§ 4c des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/1997, lautet:

Türkische Staatsangehörige

§ 4c. (1) Für türkische Staatsangehörige ist eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen.

(2) Türkischen Staatsangehörigen ist von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz oder nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 erfüllen.

(3) Die Rechte türkischer Staatsangehöriger auf Grund der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bleiben unberührt. Für die Verfahrenszuständigkeit und die Durchführung der Verfahren gemäß Abs. 1 und 2 gelten, soweit dem nicht Bestimmungen des ARB Nr. 1/1980 entgegenstehen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.''

Vor Inkrafttreten des § 4c AuslBG (BGBl. I Nr. 78/1997) war die Frage, ob eine Berechtigung gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 besteht, im Rahmen eines Feststellungsverfahrens zu klären (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG hingewiesen wird). Mit Inkrafttreten des § 4c AuslBG am 1. Jänner 1998 ist mit der damit bewirkten gesetzlichen Ermächtigung zur Ausstellung eines Befreiungsscheines an gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 berechtigte türkische Staatsbürger das für die Ermächtigung zur Erlassung eines Feststellungsbescheides im Sinn des genannten Erkenntnisses maßgebliche Interesse weggefallen; mit der Ausstellung eines Befreiungsscheines wird dem Interesse einer behördlichen Entscheidung über das Bestehen eines Rechts gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich nämlich nunmehr Rechnung getragen. Dies hat die belangte Behörde verkannt, wenn sie mit dem angefochtenen Bescheid eine Feststellung über die Berechtigung des Beschwerdeführers im Sinn des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich traf.

Darüber hinaus hat die belangte Behörde die Rechtslage auch insoferne verkannt, als sie mit dem angefochtenen Bescheid eine Entscheidung über die durch den Antrag festgelegte "Sache" des Verwaltungsverfahrens hinaus traf, wenn sie - an Stelle einer bloßen Abweisung oder Stattgebung des Antrages - ausdrücklich aussprach, der Beschwerdeführer sei gemäß Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 nicht berechtigt (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 20. Mai 1998, Zl. 96/09/0297, und vom 17. Jänner 2000, Zl. 97/09/0014, m.w.N.).

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die durch BGBl. I Nr. 78/1997 neu eingefügten Bestimmungen des § 4c AuslBG zu beachten haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 96/09/0297) und den Antrag des Beschwerdeführers daher als einen solchen auf Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß dem Abs. 2 dieser Bestimmung zu behandeln haben. Sie wird im Hinblick auf die von ihr festgestellten Unterbrechungen der Beschäftigung des Beschwerdeführers vom 1. November 1992 bis zum 16. November 1992 sowie vom 1. Dezember 1992 bis zum 6. Dezember 1992, auf das Urteil des EuGH vom 30. September 1997 in der Rechtssache Ertanir, Slg. 1997, Seiten I-5179 ff, insb. Randnr. 69, Bedacht zu nehmen haben und in Betracht ziehen müssen, dass eine Arbeitslosigkeit im Sinn des Art. 6 Abs. 2 des ARB Nr. 1/80 nicht den Bezug von Arbeitslosengeld voraussetzt. Hinsichtlich der Zeiträume vom 24. August 1995 bis zum 17. September 1995 sowie ab dem 3. Juni 1996 wird sie das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 23. Jänner 1997 in der Rechtssache Recep Tetik, Slg. 1997, S. I-0329 ff, Randnr. 26 ff, bedenken und in diesem Zusammenhang darauf Bedacht nehmen müssen, ob der dem Beschwerdeführer einzuräumende angemessene Zeitraum zur Beschäftigungsaufnahme angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles tatsächlich abgelaufen ist.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG und § 41 AMSG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. März 2000