TE OGH 2018/3/22 2Ob164/17g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr.

 Lovrek als Vorsitzende, die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** T*****, vertreten durch Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagten Parteien 1. U***** H*****, 2. A***** M*****, und 3. U***** AG, *****, alle vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, wegen 30.557,33 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. Juni 2017, GZ 6 R 50/17s-81, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 9. Dezember 2016, GZ 8 Cg 97/14g-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die damals 23-jährige Klägerin wurde am 28. 4. 2001 als Lenkerin eines Motorrads bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt. Das Alleinverschulden trifft den Erstbeklagten, der einen vom Zweitbeklagten gehaltenen und bei der drittbeklagten Partei haftpflichtversicherten Pkw lenkte.

Die beklagten Parteien gaben am 3. 9. 2002 gegenüber der Klägerin ein „konstitutives Haftungsanerkenntnis“ ab, in dem sie auch erklärten, den Einwand der Verjährung nicht zu erheben, dies alles mit der Wirkung eines Feststellungsurteils. Im August 2003 zahlte die drittbeklagte Partei der Klägerin einen Betrag von 60.000 EUR, wovon „zumindest“ 47.000 EUR auf Schmerzengeld und der Rest auf die Verunstaltungsentschädigung entfielen. Am 6. 8. 2010 leistete die drittbeklagte Partei eine Zahlung von 3.000 EUR als Ersatz für Kosten der Haushaltshilfe. Am 16. 1. 2012 überwies die drittbeklagte Partei weitere 10.000 EUR als „Akonto für Gesamtschaden“. In einem dieser Überweisung vorangegangenen Schreiben vom 9. 1. 2012 hatte die Klägerin ua den Ersatz der Kosten für Haushaltshilfe für die Jahre 2009, 2010 und 2011 sowie der Kosten für Kinderbetreuung und zusätzliche Haushaltshilfe als Folge einer im Jahr 2011 notwendig gewordenen Operation begehrt.

Die Klägerin begehrte mit der am 14. 8. 2014 eingebrachten Klage den Ersatz weiteren Schadens, den sie zuletzt mit 30.557,33 EUR sA bezifferte. Ihr Begehren umfasst weiteres Schmerzengeld von 6.000 EUR, Verdienstentgang für die Jahre 2012 und 2013 samt „voraussichtlichen Steuern“ in Höhe von insgesamt 26.253,50 EUR, Haushaltshilfekosten für die Jahre 2009 bis 2013 von insgesamt 9.672 EUR, Kosten für Kinderbetreuung während des Krankenhausaufenthalts von 770 EUR sowie Krankenhauskosten, Heilbehelfe und Spesen für die Jahre 2011 bis 2013 von insgesamt 861,83 EUR, in Summe daher 43.557,33 EUR, abzüglich der geleisteten Akontozahlungen von 13.000 EUR.

Die Klägerin brachte vor, ihr Anspruch auf zusätzliches Schmerzengeld resultiere daraus, dass im Jahr 2011 aufgrund unvorhersehbarer Beschwerden eine neuerliche Operation notwendig geworden sei. Die damit verbundenen Schmerzen seien vom seinerzeit abgeschlossenen Vergleich nicht erfasst gewesen. Mit diesem Vergleich hätten neben den schon bekannten nur die damals absehbaren Unfallsfolgen abgegolten werden sollen, eine auch nur teilweise Anrechnung des Vergleichsbetrags auf die davon nicht umfassten Schmerzen komme von vornherein nicht in Betracht.

Ihren Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs begründete die Klägerin damit, dass sie ab Juli 1997 in einer Bäckerei als Verkäuferin angestellt gewesen sei. Ohne den Unfall hätte sie ab August 2002 die Stelle einer Filialleiterin übernommen und bei einer 38,5 Stunden-Woche 1.100 EUR netto verdient. Auf dieser Basis hätten die beklagten Parteien bis zum Jahr 2007 den Verdienstentgang ersetzt, zuletzt unter Annahme eines fiktiven Nettoeinkommens von 1.265 EUR. In den Jahren 2008 bis 2011 habe die Klägerin Kindergeld bezogen. Spätestens seit 1. 2. 2012 hätte sie jedoch in der Bäckerei wieder als Filialleiterin oder einer ähnlichen Position anfangen können und zwar, wegen des Betreuungsaufwands für ihre Familie, im Ausmaß von 30 Wochenstunden. Dabei hätte sie im Jahr 2012 monatlich 1.000 EUR und im Jahr 2013 monatlich 1.011 EUR netto verdient. Die Klägerin sei seit Beginn des Jahres 2012 beim AMS in Betreuung, wobei sie vom 17. 1. bis 25. 2. 2012 Arbeitslosengeld bezogen habe. Aufgrund ihrer Umschulung zur Bürokauffrau und Buchhalterin in den Jahren 2002 bis 2004 habe sie sich vorrangig um eine Stelle im Bürobereich bemüht, da sie die Tätigkeit einer Verkäuferin unfallskausal nicht mehr ausüben könne. Trotz intensiver Bewerbungsaktivitäten habe sie im klagsgegenständlichen Zeitraum lediglich eine geringfügige Beschäftigung mit einem monatlichen Nettoverdienst von 195 EUR finden können. Eine nach der Umschulung im September 2004 begonnene Tätigkeit als Buchhalterin sei mit dem Arbeitgeber einvernehmlich wieder beendet worden, weil die Klägerin überfordert gewesen sei. Es seien ihr Arbeiten aufgetragen worden, denen sie nicht gewachsen gewesen sei. Überdies sei das Verhältnis zu ihren Arbeitskolleginnen so angespannt gewesen, dass ihr die Aufrechterhaltung dieses Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar gewesen sei. Aus dem rechtskräftigen Urteil in einem Vorprozess ergebe sich, dass die Klägerin durch die einvernehmliche Beendigung ihre Schadensminderungspflicht nicht verletzt habe.

Mit der Akontozahlung von 10.000 EUR sei die Verjährungsfrist (hinsichtlich der Kosten für Haushaltshilfe und der Kinderbetreuung) unterbrochen worden.

Die beklagten Parteien wandten – soweit noch wesentlich – ein, die außergerichtliche Regulierung des Schmerzengeldes sei bereits im Oktober 2003 im Sinne einer Globalbemessung erfolgt. Im Hinblick auf die damalige „außergerichtliche Vergleichslösung“ stehe der Klägerin kein weiteres Schmerzengeld zu. Selbst wenn eine ergänzende Schmerzengeldbemessung zulässig sein sollte, wäre der um die Geldwertverminderung zu erhöhende Vergleichsbetrag der sich aufgrund der nunmehrigen neuen Erkenntnisse vorzunehmenden Globalbemessung gegenüberzustellen.

Auch der geltend gemachte Verdienstentgang werde bestritten. Da die Klägerin ihrer eigenen Darstellung nach ihren ursprünglichen Beruf als Verkäuferin in einer Bäckerei nicht mehr ausüben habe können, habe ihr die drittbeklagte Partei eine Umschulung zur Bürokauffrau bzw Buchhalterin finanziert. Nach deren Abschluss habe die Klägerin bei ihrem früheren Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis als Buchhalterin begonnen, dieses aber aufgrund persönlicher Belange bereits nach wenigen Tagen aufgegeben. Einen „allfälligen diesbezüglichen Verdienstentgang“ habe sie sich aufgrund ihrer Schadensminderungspflicht selbst zuzuschreiben. In den Jahren 2007 und 2009 habe die Klägerin jeweils ein Kind geboren. Es wäre der Klägerin ohne weiteres zumutbar gewesen, sich eine neue Beschäftigung als kaufmännische Angestellte bzw Buchhalterin zu suchen. Die Klägerin gehe jedoch nur einer geringfügigen Beschäftigung nach, obwohl sie zu einer Vollzeit-Erwerbstätigkeit in der Lage wäre. Wenn die Klägerin dies wegen ihrer beiden Kinder oder aus sonstigen persönlichen Gründen unterlasse, begründe dies keine Ersatzpflicht der beklagten Parteien.

Hinsichtlich der Kosten der Haushaltshilfe für die Jahre bis 2011 und des Kinderbetreuungsaufwands werde Verjährung eingewandt. Keinesfalls habe die „Akontierung auf den Gesamtschaden“ die Verjährungsfrist unterbrochen. Mit E-Mail vom 27. 3. 2013 habe die drittbeklagte Partei klargestellt, dass sie neben den Akonti von 3.000 EUR und 10.000 EUR keine weiteren Leistungen mehr erbringen werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es ging im Wesentlichen von folgendem weiteren Sachverhalt aus:

Die Klägerin erlitt bei dem Unfall einen weit offenen Bruch des linken Unterschenkels mit Haut- und Weichteildefekt, einen Bruch des rechten Unterarms, Serienrippenbrüche in der rechten Brustkorbhälfte, eine Gehirnerschütterung und eine kleine Rissquetschwunde am rechten Oberschenkel.

An unfallskausalen Dauerfolgen verblieben ein Streck- und Beugedefizit im oberen Sprunggelenk links, eine funktionelle Versteifung im Rückfuß links, ausgeprägte Bewegungseinschränkungen im mittleren bzw vorderen Sprunggelenksbereich mit Supinationsdefizit um die Hälfte und endstreckigem Pronationsdefizit links, eine ausgeprägte posttraumatische Knickfußbildung (X-Fuß) links mit entsprechender Fehlbelastung des Fußes, ein diskretes Schonhinken links im Barfußgang, eine chronische Muskelverschmächtigung am linken Bein im Seitenvergleich von 1 bis 1,5 cm sowie eine posttraumatische Beinlängenverkürzung links um 1 cm.

Außerdem bestehen bei der Klägerin nicht unfallskausale degenerative Veränderungen der Wirbelsäule (chronische Bandscheibenschäden), begleitet mit beginnenden Spondylarthrosen bei angeborener Fehlhaltung der Wirbelsäule (Skoliose), ein Sacrum acutum in ausgeprägter Variante sowie ein linksseitiger Hallux valgus mit einer Großzehengrundgelenksarthrose. Ebenso bestand bereits vor dem Unfall an beiden Füßen ein Senk-/Spreizfuß. Die Beschwerden an der Wirbelsäule verursachen bei der Klägerin Kreuzschmerzen.

Nach längerem Stehen treten bei der Klägerin unfallskausal Schmerzen im linken Fuß auf. Die Klägerin ist aber noch in der Lage, Haushalts- und Gartenarbeiten zu verrichten. Sie braucht dafür allerdings mehr Zeit als eine „uneingeschränkte Haushälterin“. Relevant ist vor allem die Einschränkung bei Arbeiten im Gehen und Stehen, wie Kochen, Reinigen, Staubsaugen, Einkaufen etc. Ohne den Unfall würde die Klägerin „aufgrund ihres körperlichen Zustands“ (gemeint: der nicht unfallskausalen Beeinträchtigungen) zumindest eine Stunde (wöchentlich) länger (als eine „uneingeschränkte Haushälterin“) benötigen. „Ausgehend von ihrem Gesamtzustand“ (gemeint: einschließlich der unfallskausalen Beeinträchtigungen) benötigt sie drei bis fünf Stunden wöchentlich mehr als eine „uneingeschränkte Haushälterin“. Mitte des Jahres 2016 gab es auf dem Markt Angebote für Haushaltshilfen zu einem Stundensatz zwischen 10 und 13 EUR zuzüglich einer einmaligen Vermittlungsgebühr.

Im Juni 2011 musste sich die Klägerin wegen einer Schleimbeutelentzündung am Ansatz der linken Achillessehne einer Operation unterziehen. Für diesen Eingriff war der Unfall teilkausal, da die Ursache für die Entzündung einerseits in einer nicht unfallskausalen Erkrankung lag („Haglund-Ferse“), andererseits aber auch in der unfallskausalen Knickfußbildung. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Schleimbeutelentzündung auch ohne den Unfall, allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, aufgetreten wäre. Für die bzw anlässlich der Operation hatte die Klägerin Pflegegebühren von 32,73 EUR sowie Parkgebühren von 8,50 EUR zu bezahlen.

Unter Berücksichtigung sämtlicher unfallskausaler Verletzungen und Beschwerden hatte die Klägerin 2 bis 2,5 Wochen starke, 7 bis 8 Wochen mittelstarke und 30 bis 32 Wochen leichte Schmerzen zu erdulden.

Die Klägerin hat den Beruf einer Einzelhandelskauffrau erlernt. Bis zum Unfall arbeitete sie als Verkäuferin in einer Bäckerei, wobei sie zuletzt ein Nettoeinkommen von 950 EUR bezog. Aufgrund der Unfallverletzungen sah sie sich dann nicht mehr in der Lage, „eine derartige Tätigkeit“ weiterhin auszuüben, weshalb sie eine Umschulung zur Bürokauffrau mit einer Zusatzausbildung für Personalverrechnung und Buchhaltung absolvierte. Nach dieser Ausbildung machte sie ein Praktikum bei ihrem früheren Arbeitgeber und begann dort am 1. 9. 2004 eine Vollzeitbeschäftigung als Buchhalterin. Bereits nach einer Woche wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich wieder aufgelöst. Die Klägerin empfand die Arbeit am Computer als eintönig. Sie fühlte sich nicht wohl und es wurde ihr von der Vorgesetzten mitgeteilt, dass sie zu langsam arbeite.

Das medizinische Leistungskalkül der Klägerin ist für eine Tätigkeit im Lebensmitteleinzelhandel und als Verkäuferin nicht ausreichend, da diese Tätigkeiten zumindest zu zwei Dritteln der Arbeitszeit in gehender und stehender Körperhaltung auszuführen sind und der Klägerin das Gehen/Stehen aufgrund ihrer gesamten körperlichen Einschränkungen nur während maximal einem Viertel der Arbeitszeit zumutbar ist. Die Klägerin könnte jedoch als Büroangestellte arbeiten, was ihrer beruflichen Umschulung entsprechen würde. Bei der Suche nach einer Stelle als Büroangestellte hätten ihre körperlichen Beeinträchtigungen keine negativen Auswirkungen. Denkbar wäre auch eine Tätigkeit als Kassiererin in Supermärkten.

Ohne den Unfall wären der Klägerin Arbeiten im Gehen/Stehen bis zu drei Viertel der Arbeitszeit zumutbar. Die nicht unfallskausalen körperlichen Einschränkungen würden für sich allein die Arbeitsfähigkeit der Klägerin als Verkäuferin bei ihrem früheren Arbeitgeber wie vor dem Unfall bereits ausschließen, weil die dortige Tätigkeit zu 95 % in stehender und gehender Körperhaltung zu verrichten war. Eine Überschreitung des medizinischen Leistungskalküls auf längere Dauer führt in der Regel zu Krankenständen und zur Nichterbringung des Arbeitserfolgs, sodass es häufig zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die Klägerin eine Tätigkeit bei ihrem früheren Arbeitgeber als Verkäuferin bei Überschreitung ihres Leistungskalküls auf längere Sicht gesundheitlich durchgehalten hätte.

Dem im September 2004 begonnenen (und nach einer Woche beendeten) Arbeitsverhältnis standen die unfallsbedingten Einschränkungen und das Leistungskalkül der Klägerin nicht entgegen. Es bestanden keine Gründe, abgesehen von den „persönlichen Ambitionen“ der Klägerin, diesen „Job“ gleich wieder zu beenden.

Unstrittig ist überdies:

Im Verfahren 28 Cg 41/07h des Landesgerichts Wels hatte die Klägerin von den beklagten Parteien Verdienstentgang für den Zeitraum 1. 10. 2004 bis 31. 12. 2006 gefordert. Grundlage für die Berechnung war das fiktive Nettoeinkommen, das die Klägerin ohne den Unfall als Verkäuferin bei ihrem früheren Arbeitgeber erzielt hätte. Auch in diesem Verfahren hatten die beklagten Parteien die Verletzung der Schadensminderungspflicht infolge der als „sachlich nicht nachvollziehbar“ bezeichneten Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2004 eingewandt. Das damalige Erstgericht entschied über das Begehren auf Ersatz des Verdienstentgangs mit Zwischenurteil, das vom Berufungsgericht bestätigt wurde. Beide befassten Instanzen hielten den Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht für unberechtigt, weil der Klägerin aufgrund der „Verhältnisse am konkreten Arbeitsplatz“ kein Schuldvorwurf zu machen sei. Das Berufungsgericht folgerte aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die Klägerin mit den Arbeitsbedingungen „überhaupt nicht“ zurecht gekommen sei. Sie sei inhaltlich überfordert und nicht ausreichend instruiert gewesen, ihre Arbeitskollegen hätten auf Fragen ungeduldig reagiert und die Vorgesetzte habe sie als zu langsam kritisiert. Die Klägerin habe diese Situation als psychisch belastend empfunden. In der folgenden Tagsatzung vom 9. 7. 2008 schlossen die Parteien schließlich einen Vergleich über die an die Klägerin zu leistenden Zahlungen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zum Anspruch auf Schmerzengeld aus, dass die im August 2003 gezahlten 47.000 EUR von der Kaufkraft her heute etwa 60.000 EUR entsprechen würden. Dieser Betrag sei – unter Einbeziehung der als kausal zu wertenden Operation im Jahr 2011 – als globales Schmerzengeld angemessen, sodass ein weiterer Zuspruch nicht in Betracht komme.

Der Klägerin gebühre auch kein Ersatz für den behaupteten Verdienstentgang. Ihrer vor dem Unfall ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin bei ihrem früheren Arbeitgeber hätte sie in den Jahren 2012 und 2013 auch ohne den Unfall „zumutbarerweise“ nicht mehr nachkommen können. Die Stelle als Buchhalterin im September 2004 habe sie jedoch nicht unfallbedingt aufgegeben. Negative Auswirkungen bei der Suche nach einer Stelle als Büroangestellte hätten nicht festgestellt werden können.

Hingegen habe die Klägerin Anspruch auf die Kosten einer fiktiven Haushaltshilfe, die nach den Bruttolohnkosten einer professionellen Hilfskraft zu berechnen seien. Dieser Berechnung sei unter Anwendung des § 273 ZPO für die Jahre 2009 bis 2011 der geltend gemachte Stundensatz von 11 EUR, für die Jahre 2012 und 2013 ein solcher von 12 EUR zugrunde zu legen. Bei einem wöchentlichen unfallbedingten Mehraufwand von drei Stunden ergebe sich für die Jahre 2009 und 2010 (unter Berücksichtigung der darauf geleisteten Teilzahlung von 3.000 EUR) ein (restlicher) Betrag von 432 EUR, für das Jahr 2011 ein Betrag von 1.716 EUR und für die Jahre 2012 und 2013 ein solcher von jeweils 1.872 EUR (insgesamt 5.892 EUR). Diese Ansprüche seien nicht verjährt, weil die – ungeachtet des Verjährungsverzichts im Haftungsanerkenntnis geltende – dreijährige Verjährungsfrist des § 1480 ABGB durch die auf den „Gesamtschaden“ gewidmete Akontozahlung von 10.000 EUR im Jänner 2012 gemäß § 1497 ABGB unterbrochen worden sei.

Die durch die Operation im Jahr 2011 bedingten Kosten der Kinderbetreuung stünden mit 770 EUR außer Streit. Der Verjährungseinwand sei schon aufgrund des Haftungsanerkenntnisses unberechtigt. Es bestehe ferner ein Ersatzanspruch von 167,23 EUR hinsichtlich jener Kosten (Pflegegebühren, Parkgebühren, Fahrtkosten), die infolge des operationsbedingten Spitalsaufenthalts aufgelaufen seien.

An Kosten für orthopädische Heilbehelfe seien einschließlich der Fahrtkosten 293,20 EUR für das Jahr 2012 und 401,40 EUR für das Jahr 2013 ersatzpflichtig.

Somit errechne sich unter Addition der einzelnen Posten (Summe: 7.523,83 EUR) unter Abzug der Teilzahlung von 10.000 EUR ein „Negativbetrag von -2.476,17 EUR“, weshalb die Klage abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Es führte im Einzelnen aus:

Zum Schmerzengeld:

Der Umstand, dass ein Geschädigter in zwei Prozessen Schmerzengeld für verschiedene Zeiträume begehre, könne nicht dazu führen, dass er im Ergebnis mehr bekomme, als wenn eine einzige globale Bemessung vorgenommen worden wäre. Dasselbe gelte nach einem Vergleich. Sollten die Parteien tatsächlich einen Vergleich mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt abgeschlossen haben, könne die Klägerin nicht mehr bekommen, als bei einer einmaligen Globalbemessung. Die vom Erstgericht vorgenommene Aufwertung der auf das Schmerzengeld entfallenden „Teilzahlung“ von 47.000 EUR auf 60.000 EUR sei unbeanstandet geblieben. Unter Berücksichtigung der von der Klägerin erlittenen Verletzungen einschließlich der Folgen der im Jahr 2011 notwendig gewordenen Operation sei die Ausmittlung des angemessenen Schmerzengeldes mit 60.000 EUR im Sinne einer Globalbemessung nicht korrekturbedürftig. Auf die begehrte Feststellung operationsbedingter „isolierter Schmerzen“ komme es nicht entscheidend an.

Zum Verdienstentgang:

Der Klägerin wäre aufgrund ihrer degenerativen Einschränkungen ohne den Unfall zwar keine Fortsetzung der Tätigkeit bei ihrem früheren Arbeitgeber möglich gewesen, wohl aber hätte sie zumindest branchennahe Tätigkeiten im Lebensmitteleinzelhandel und in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin ausüben können, die lediglich zwei Drittel der Arbeitszeit in gehender und stehender Körperhaltung mit sich bringen würden. Denn der Klägerin wären ohne den Unfall solche Arbeiten bis zu drei Vierteln der Arbeitszeit zumutbar gewesen, während sie ihr jetzt nur mehr während maximal einem Viertel der Arbeitszeit zumutbar seien. Der Unfall sei daher jedenfalls dafür kausal, dass die Klägerin Tätigkeiten im Einzelhandel und als Verkäuferin nicht mehr ausüben könne.

Was diese Tätigkeit anlange, sei der Klägerin nur eine teilweise Erwerbsfähigkeit verblieben, weshalb die beklagten Parteien, um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht annehmen zu können, die Beweislast dafür treffen würde, dass die Klägerin eine ihr nachgewiesene konkrete Erwerbsmöglichkeit oder eine zu einer solchen führende Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen habe. Entscheidend sei jedoch, dass mit der Umschulung der Klägerin zu einer Bürokauffrau mit einer Zusatzausbildung für die Personalverrechnung und Buchhaltung eine „adäquate Wiederherstellung“ der Erwerbsfähigkeit bewirkt worden sei. Es hätte daher die Klägerin nachzuweisen, dass sie dennoch nicht in der Lage gewesen sei, eine ihr entsprechend dieser Umschulung zumutbare Beschäftigung zu finden.

Auf die Bindungswirkung der Entscheidung im Vorprozess könne sich die Klägerin nicht berufen, weil dort der Verdienstentgang für einen anderen Zeitraum, nämlich vom 1. 10. 2004 bis 31. 12. 2006, Verfahrensgegenstand gewesen sei. Hier sei jedenfalls davon auszugehen, dass für die Beendigung des im September 2004 eingegangenen Arbeitsverhältnisses die „persönlichen Ambitionen“ der Klägerin ausschlaggebend gewesen seien. Da die Klägerin damit ohne hinreichende Gründe eine ihr zumutbare Tätigkeit aus Eigenem aufgegeben habe, habe sie die Schadensminderungspflicht verletzt. Sie hätte nachweisen müssen, dass sich die von ihr mitveranlasste Aufgabe der Erwerbsmöglichkeit nicht auf ihre späteren Verdienstmöglichkeiten ausgewirkt habe. Auf ihre Argumentation, sie habe sich ab dem Jahre 2012 ohnehin äußerst intensiv um die Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes bemüht, komme es nicht mehr an.

Zu den Kosten für Haushaltshilfe:

Die Rüge der Klägerin, die Stundensätze für die Jahre 2012 und 2013 hätten mit 13 EUR bzw 16 EUR festgelegt werden müssen, weil ihr auch der Ersatz der fiktiven Lohnnebenkosten zustehe, sei nicht relevant. Das Erstgericht sei unter der Voraussetzung der – vom Berufungsgericht bestätigten – Ablehnung von weiteren Schmerzengeld- und Verdienstentgangsansprüchen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin bereits um 2.476,70 EUR zu viel erhalten habe. Die Berücksichtigung der von der Klägerin begehrten Stundensätze würde zu einer Erhöhung ihres Ersatzanspruchs um 156 EUR (für 2012) bzw 624 EUR (für 2013) führen, sodass immer noch eine Überzahlung zugunsten der Klägerin verbliebe.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen durch den Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil dem Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Begehren auf Ersatz des Verdienstentgangs eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen ist und es zum Ergänzungsanspruch auf Schmerzengeld nach einer früheren Globalbemessung in einem Vergleich einer Klarstellung der Rechtslage durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Das Rechtsmittel ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Vergleichsparteien hätten das Schmerzengeld ausgehend von den damals vorhersehbaren Unfallfolgen „endgültig“ festgelegt. Richtigerweise sei der ergänzende Schmerzengeldanspruch daher getrennt auszumitteln. Allein durch die 2011 notwendig gewordene Operation habe sie Schmerzen erlitten, aufgrund deren der begehrte Betrag von 6.000 EUR jedenfalls berechtigt sei. Bezüglich des Verdienstentgangs verstoße die zum Vorprozess gegenteilige Entscheidung gegen den von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Entscheidungsharmonie. Aus den Feststellungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im September 2004 sei eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht ableitbar. Vor allem fehle es an einem Verschulden der Klägerin. Richtigerweise wäre den beklagten Parteien daher der Nachweis oblegen, dass die Klägerin nach Ablauf der Elternkarenzzeit eine konkrete Erwerbsmöglichkeit ohne zureichende Gründe ausgeschlagen habe. Diesen Beweis hätten sie nicht einmal angetreten. Bei den Kosten der Haushaltshilfe sei das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass nicht mehr als zwei Stunden wöchentlich abzugelten seien. Dem Berufungsvorbringen über die Höhe des Stundensatzes habe das Berufungsgericht nichts entgegengesetzt. Zumindest wenn ein Teil des übrigen Klagebegehrens berechtigt sei, seien auch die Kosten der Haushaltshilfe zuzusprechen.

Hiezu wurde erwogen:

I. Zum Schmerzengeld:

1. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Streitteile lag der Zahlung vom August 2003 ein Vergleich zugrunde. Jegliche Feststellungen über das Zustandekommen und den Inhalt dieses Vergleichs fehlen.

2. Entscheidend für den Gegenstand der Streitbereinigung durch Vergleich ist der übereinstimmend erklärte Parteiwille (RIS-Justiz RS0017954). Es gelten die Grundsätze der Vertrauenstheorie (RIS-Justiz RS0014696).

Nach dem Vorbringen der Klägerin sollten mit dem Vergleich neben den schon bekannten nur die damals absehbaren Unfallfolgen abgegolten werden. Dies entspricht der herrschenden Rechtsprechung, wonach ein Abfindungsvergleich jedenfalls erkennbare und vorhersehbare Ansprüche umfasst (RIS-Justiz RS0087312) und sich ein Abfindungsvergleich über Schmerzengeld im Zweifel nur auf die schon bekannten oder doch vorhersehbaren Unfallfolgen erstreckt (RIS-Justiz RS0031031). Dass in den Vergleich auch nicht vorhersehbare Unfallfolgen einbezogen worden wären (vgl 2 Ob 36/15f; eingehend zuletzt 2 Ob 71/16d EvBl 2017/140 [Schellerer]), haben die beklagten Parteien nicht eingewandt. Ebenso wenig bietet das Prozessvorbringen der Streitteile einen Anhaltspunkt dafür, dass die Unfallfolgen aus damaliger Sicht noch nicht überschaubar oder Spätfolgen zu erwarten gewesen wären und mit dem Vergleich nur eine Teilbemessung des Schmerzengeldes, etwa für einen bestimmten Zeitraum, beabsichtigt war.

Über die Bereinigungswirkung des Vergleichs besteht daher schon nach dem beiderseitigen Prozessvorbringen Übereinstimmung dahin, dass (nur) die damals bekannten und die vorhersehbaren künftigen Schmerzen im Sinne einer Globalbemessung umfasst sein sollten. Dies kann den weiteren Überlegungen als zwischen den Parteien unstrittig zugrunde gelegt werden.

3. Der zu der festgestellten Zahlung vom August 2003 führende Vergleich über das Schmerzengeld hinderte die Klägerin daher nicht an der Geltendmachung weiteren Schmerzengeldes bei nachträglichem Eintritt von im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses nach gewöhnlichem Verlauf der Dinge nicht zu erwartenden und aus der damaligen Sicht nicht abschätzbaren Unfallfolgen (Danzl in Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Schmerzengeld10 261). Insoweit deckt sich die Rechtslage mit jener, wie sie auch für die Zulässigkeit einer Schmerzengeldnachforderung nach vorangegangener Globalbemessung in einem gerichtlichen Urteil maßgeblich ist (vgl 6 Ob 185/09p mwN; RIS-Justiz RS0031056; Danzl, Schmerzengeld10 247).

4. Als ex-ante nicht vorhersehbare Unfallfolge kommen hier (nur) die mit der Operation im Juni 2011 im Zusammenhang stehenden Schmerzen der Klägerin in Betracht. Notwendig wurde die Operation wegen einer Schleimbeutelentzündung am Ansatz der linken Achillessehne, für die sowohl die unfallskausale Knickfussbildung als auch eine nicht unfallskausale Erkrankung („Haglund-Ferse“) ursächlich waren. Der Unfall war für die dadurch verursachten Schmerzen also bloß „teilkausal“. Es stellt sich daher zunächst die Frage nach der Haftung der beklagten Parteien:

4.1 In vergleichbaren Fällen hat der Oberste Gerichtshof – mit der Grenze der Adäquanz – die Alleinhaftung des schuldhaft und kausal handelnden Schädigers bejaht. Die bloße Mitursächlichkeit eines aus der Sphäre des Geschädigten stammenden Umstands kann ihn nicht entlasten. Anderes würde nur dann gelten, wenn dieser Umstand (die „Anlage“) denselben Schaden zu einem späteren Zeitpunkt herbeigeführt hätte; dann beschränkt sich die Ersatzpflicht auf jene Nachteile, die durch die zeitliche Vorverlagerung entstanden sind. Dafür muss aber feststehen, dass der gleiche Erfolg auch ohne das (reale) schädigende Ereignis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetreten wäre. Die Behauptungs- und Beweislast dafür trägt der Schädiger (4 Ob 204/13y; auch 2 Ob 48/14v EvBl 2015/82 [Pehm] = ZVR 2015/47 [Huber] = Zak 2014/718 [Klete?ka]; RIS-Justiz RS0022684).

4.2 Ein Fall der überholenden Kausalität ist hier nicht erwiesen, weil das Erstgericht zur Frage, ob die Schleimbeutelentzündung auch ohne den Unfall zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten wäre, eine Negativfeststellung getroffen hat. Da die Adäquanz des Schadens zu bejahen ist und der Klägerin ihre Erkrankung nicht vorgeworfen werden kann, haben die beklagten Parteien für die entzündungs- und operationsbedingten Schmerzen uneingeschränkten Ersatz zu leisten. Voraussetzung dafür bleibt jedoch, dass diese Schmerzen nicht bereits mit der Zahlung vom August 2003 abgefunden worden sind.

5. Das Erstgericht hat bisher – trotz eindeutiger Beweisergebnisse – keine Feststellung dazu getroffen, ob die spätere Entwicklung einer Schleimbeutelentzündung und die Notwendigkeit einer Operation im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits vorhersehbar war (dies verneinend der Sachverständige auf AS 80 und AS 156). Den Feststellungen lässt sich auch das Ausmaß und die Intensität der Schmerzen nicht entnehmen, die die Klägerin (nur) aufgrund der nachträglichen Unfallfolge zu erdulden hatte.

5.1 Beide Vorinstanzen hielten diese Feststellungen deshalb für entbehrlich, weil ihrer Ansicht nach eine Globalbemessung selbst unter Einbeziehung dieser Schmerzen keinen höheren Zuspruch an Schmerzengeld ergeben könnte, als der seinerzeit gezahlte und aufgewertete Betrag. Damit folgten sie im Ergebnis jener Rechtsprechung, welche die Berücksichtigung der Geldwertverdünnung bei einer Globalbemessung nach vorangegangenen Teilzahlungen oder Teilbemessungen des Schmerzengeldes anerkennt (RIS-Justiz RS0031242). Danach darf im Ergebnis nicht mehr zugesprochen werden, als bei einer einzigen globalen Bemessung (RIS-Justiz RS0031064, RS0031323). Nach der dabei anzuwendenden Berechnungsmethode sind von dem durch Globalbemessung ermittelten Betrag die früheren und entsprechend aufgewerteten Teilzusprüche und Teilzahlungen abzuziehen. Der verbleibende Restbetrag ist sodann das dem Geschädigten geschuldete ergänzende Schmerzengeld (2 Ob 255/01s [dort „Teil-Globalbemessung“]; Danzl, Schmerzengeld10 294).

5.2 Anhand dieser Berechnungsmethode verneinten die Vorinstanzen einen Ergänzungsanspruch der Klägerin. Unterstellt man, dass die nachträgliche Unfallfolge im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses nicht vorhersehbar war, sodass der Klägerin ein Ergänzungsanspruch grundsätzlich zustand, so konnte der Grund für dieses Ergebnis nur darin liegen, dass sich die Parteien beim seinerzeitigen Vergleichsabschluss auf einen – nach objektiven Maßstäben – „zu hohen“ Betrag geeinigt hatten.

6. Zu prüfen ist jedoch, ob die erwähnte Berechnungsmethode auch dann Anwendung findet, wenn die Parteien das Schmerzengeld in einem (Abfindungs-)Vergleich durch Globalbemessung endgültig bereinigt wissen wollten. Die bisherige Rechtsprechung bietet zu dieser Rechtsfrage kein einheitliches Bild:

6.1 Gemäß dem der Entscheidung 8 Ob 214/78 (nur teilweise veröffentlicht in ZVR 1979/265) zugrunde gelegenen Sachverhalt hatte der Kläger durch Vergleich ein global bemessenes Schmerzengeld von 100.000 ATS erhalten. Einige Zeit später kam er (unfallskausal) zu Sturz und brach sich eine Rippe. Das daraus resultierende Schmerzengeld von 10.000 ATS wurde dem Kläger ohne Bedachtnahme auf den Vergleichsbetrag ergänzend zuerkannt.

6.2 In 2 Ob 8/05y hatte die Klägerin mit Abfindungsvereinbarung einen Betrag von 411.440 ATS erhalten, wobei nur die nicht vorhersehbaren künftigen Schmerzen ausgeklammert blieben (also Globalbemessung). Nach Auftreten weiterer Schmerzen wurde ihr in einem Folgeprozess bis zu einem bestimmten Stichtag weiteres Schmerzengeld zugesprochen. Im weiteren Folgeprozess ging es schließlich darum, ob mit abschließender Globalbemessung vorzugehen war, wobei die Klägerin mehrere vorangegangene Teilzahlungen behauptet hatte. Der Senat hielt die Voraussetzungen für die Globalbemessung für gegeben, deponierte aber auch, dass der Abfindungsvergleich darauf keinen Einfluss habe. Die Globalbemessung bezog sich demnach nur auf die erst nach der Abfindung eingetretenen Schmerzen. Zu klären blieben daher nur noch die vom Abfindungsvergleich nicht umfassten Schmerzen und die darauf geleisteten Teilzahlungen, die entsprechend aufzuwerten waren.

6.3 Anders die Entscheidung 2 Ob 233/06p: Dort hatte der Kläger in einem Abfindungsvergleich global bemessenes Schmerzengeld von 420.000 ATS erhalten. Danach folgten für beim Vergleichsabschluss noch nicht vorhersehbar gewesene Schmerzen mehrere Ergänzungen des Schmerzengeldes in teils gerichtlichen, teils außergerichtlichen Vergleichen. Nach Durchführung einer Revisionsoperation forderte der Kläger abermals ein Teilschmerzengeld. Der Senat sah – anders als die Vorinstanzen – die Voraussetzungen für eine Globalbemessung als gegeben an. Dabei wurde auf das noch zu klärende „Gesamtbild der physischen und psychischen Beeinträchtigungen“ abgestellt, „die der Kläger als Folge des Unfalls erlitten hat“.

7. Der erkennende Senat vertritt aus folgenden Gründen die Auffassung, dass die Einbeziehung der durch einen Vergleich bereits global abgefundenen Schmerzen bei nachträglichem Eintritt von ex-ante unvorhersehbaren Unfallfolgen in die Ermittlung des Ergänzungsanpruchs nicht sachgerecht ist:

7.1 Die Bereinigungswirkung des Vergleichs erfasst jedenfalls auch die bis dahin zweifelhafte Höhe des Anspruchs (vgl 2 Ob 83/06d mwN; 7 Ob 117/15d; RIS-Justiz RS0032537). Ist der Parteiwille auf eine Globalbemessung gerichtet, legen die Parteien daher die Höhe der Abfindung für die bekannten und vorhersehbaren künftigen Schmerzen im Rahmen ihrer privatautonomen Gestaltungsfreiheit einvernehmlich fest. Die als feststehend angenommene Vergleichsgrundlage ist dabei, dass die Unfallfolgen mit der Abfindung ein für allemal abgegolten sind. Das Ergebnis der Einigung muss nicht – wie bei einer gerichtlichen Bemessung – dem objektiv angemessenen Schmerzengeld entsprechen, sondern es kann je nach Verhandlungsgeschick, aber auch wegen der typischerweise unterschiedlichen Interessenlagen (der Geschädigte möchte rasch einen Kapitalbetrag zur Verfügung haben; der Schädiger strebt eine abschließende Schadensregulierung an) für die eine oder andere Seite günstiger sein. Dazu kommt die grundsätzliche Unsicherheit von Prognosen über die Entwicklung künftigen Geschehens. Hätten die Streitteile beim Vergleichsabschluss von der künftig notwendig werdenden Operation und den damit verbundenen Schmerzen schon Kenntnis gehabt, wäre der Vergleichsbetrag vermutlich höher ausgefallen.

7.2 Folgte man der Rechtsansicht der Vorinstanzen, müsste sich ein Geschädigter auf seinen nachträglichen Ergänzungsanspruch eine „Überzahlung“ anrechnen lassen, die beide Parteien beim Vergleichsabschluss nicht als solche verstanden haben, während andererseits eine zu geringe Zahlung ausgeglichen wird. Damit wäre aber der Vergleich hinfällig, was einen unzulässigen und daher abzulehnenden Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Parteien bedeuten würde.

7.3 Anders könnte die Beurteilung ausfallen, wenn die Bereinigungswirkung des Vergleichs nur einen Teil des Anspruchs erfasst. Einigen sich die Parteien bloß auf eine Teilabfindung, etwa für einen bestimmten Zeitraum oder einen bestimmten Aspekt des Schmerzengeldes (vgl 2 Ob 150/06g ZVR 2007/238 [Huber]; ebenso die Entscheidung 2 Ob 218/17y vom heutigen Tag), so geschieht dies regelmäßig im beiderseitigen Bewusstsein, dass der Vergleichsbetrag in die abschließende Globalbemessung einfließen wird, die – wenn sie ein Gericht vornimmt – anhand des Gesamtbildes der unfallskausalen Verletzungsfolgen stets nach objektiven Kriterien erfolgt. Dann würde auch die Anwendung der in Punkt 5.1 wiedergegebenen Rechtsprechung zu einem sachgerechten Ergebnis führen. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weshalb weitergehende Überlegungen entbehrlich sind.

8. Zusammenfassend ist zu diesem Punkt somit festzuhalten, dass es zunächst ergänzender Feststellungen bedarf, anhand deren die Beurteilung möglich ist, ob die später eingetretene Unfallfolge im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits vorhersehbar war. Sollte dies zu verneinen sein, wird der Anspruch der Klägerin auf ein ergänzendes Schmerzengeld auf der Grundlage der nun erlittenen Schmerzen ohne Bedachtnahme auf den seinerzeitigen Vergleich und die im August 2003 geleistete Zahlung zu ermitteln sein.

II. Zum Verdienstentgang:

1. Der Vorprozess:

Das Erstgericht hat den Akt des Vorprozesses verlesen, sein Inhalt ist unstrittig. Nach herrschender Rechtsprechung ist es prozessual unbedenklich, unstrittiges Parteivorbringen ohne weiteres der Entscheidung zugrundezulegen. Das gilt auch für das Verfahren vor dem Revisionsgericht, weshalb zum besseren Verständnis dieser Entscheidung auch wesentliche Passagen der Entscheidungsgründe aus dem Berufungsurteil des Vorprozesses sinngemäß wiedergegeben werden konnten (vgl 2 Ob 206/09x; RIS-Justiz RS0121557 [T4, T5]).

2. Keine Bindungswirkung:

Aus mehreren Gründen ist aus dem Ergebnis des Vorprozesses keine bindende Wirkung für den gegenständlichen Rechtsstreit ableitbar:

2.1 Eine Bindung an das im Vorprozess ergangene Zwischenurteil kommt entgegen der Meinung der Klägerin schon deshalb nicht in Betracht, weil nach herrschender Rechtsprechung ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs Bindungswirkung nur innerhalb des Rechtsstreits entfaltet (2 Ob 213/08z; RIS-Justiz RS0040736). Es kommt ihm keine über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende materielle Urteilswirkung und auch nicht die Wirkung eines Feststellungsurteils zu. Es hat daher auch keine bindende Wirkung für solche Ansprüche, die später aus dem gleichen Rechtsgrund mit neuer Klage geltend gemacht werden (2 Ob 213/08z; RIS-Justiz RS0041011).

2.2 Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der nunmehrige Streitgegenstand, der die Jahre 2012 und 2013 erfasst, mit jenem des Vorprozesses (1. 10. 2004 bis 31. 12. 2006) nicht identisch ist, und auch aus diesem Grund keine Bindungswirkung an eine Entscheidung im Vorprozess bestehen kann (2 Ob 167/10p; 5 Ob 227/11k; RIS-Justiz RS0041256 [T5]).

2.3 Schließlich handelte es sich bei der Frage der Verletzung der Schadensminderungspflicht im Vorprozess nur um eine Vorfrage, an deren damalige Beurteilung keine Bindung im Folgeprozess besteht (9 Ob 50/17v; RIS-Justiz RS0127052, RS0042554). Allein das Bedürfnis nach „Entscheidungsharmonie“ reicht nach gesicherter neuerer Rechtsprechung für eine Bindung nicht aus (2 Ob 213/08z; 2 Ob 62/13a; RIS-Justiz RS0102102).

3. Keine Verletzung der Schadensminderungspflicht:

3.1 Nach den folgenden Kriterien ist zu prüfen, ob der Klägerin ihre Arbeitslosigkeit bzw ihr Einkommensverlust in den beiden streitgegenständlichen Jahren als Verletzung der Schadensminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden kann:

(a) In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird zwischen dem Fall der verbliebenen teilweisen Erwerbsunfähigkeit und dem der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß unterschieden. Im ersten Fall müsste, um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht annehmen zu können, der Schädiger den Nachweis erbringen, dass der Geschädigte eine ihm nachgewiesene konkrete Erwerbsmöglichkeit oder eine zu einer solchen voraussichtlich führende Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen hat. Im zweiten Fall hingegen ist vom wiederhergestellten Verletzten zu erwarten, dass er sich um die Wiedererlangung des früheren oder eines gleichwertigen Arbeitsplatzes bemüht. In diesem Fall der Wiedererlangung der früheren Arbeitsfähigkeit wird es als unbillig erachtet, vom Schädiger zu verlangen, dass er den Geschädigten auf die allfällige Möglichkeit der Wiedererlangung des entsprechenden Arbeitsplatzes besonders hinweist (RIS-Justiz RS0022883, RS0027143; Danzl in KBB5 § 1325 Rz 23; krit zu dieser Rsp Koziol, Haftpflichtrecht I³ Rz 16/20).

(b) Die Erwerbsfähigkeit ist dann beeinträchtigt, wenn der Verletzte in geringerem Ausmaß als vor dem Vorfall oder gar nicht in der Lage ist, in einer seiner Ausbildung, seinen Anlagen und seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Stellung den Lebensunterhalt zu verdienen; nicht maßgebend ist hingegen die medizinisch-physiologische Arbeitsfähigkeit (RIS-Justiz RS0110243). Ob und in welchem Grad Erwerbsunfähigkeit besteht, ist eine vom Gericht zu lösende Tatfrage (2 Ob 38/02f mwN; RIS-Justiz RS0030444).

(c) Die Klägerin kann allein aufgrund der unfallskausalen Beeinträchtigungen in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Verkäuferin im Lebensmitteleinzelhandel nicht mehr arbeiten. Von der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß kann daher keine Rede sein. Die Beweislast für die Verletzung der Schadensminderungspflicht liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts somit bei den beklagten Parteien, was auch mit den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung im Einklang steht (RIS-Justiz RS0027129; auf eine mögliche Ausnahme wird noch hinzuweisen sein).

(d) Durch die Absolvierung der Umschulung zur Bürokauffrau hat die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht entsprochen. Sie entsprach ihr auch im streitgegenständlichen Zeitraum, wenn sie – wie sie umfangreich vorbrachte – ab Beginn des Jahres 2012 beim AMS als arbeitssuchend gemeldet war und sich vorrangig um eine Arbeitsstelle in ihrem Ersatzberuf bemühte (2 Ob 77/95; RIS-Justiz RS0027220). Dass die Klägerin vor und während dieses Zeitraums eine ihr nachgewiesene konkrete Erwerbsmöglichkeit ohne zureichende Gründe ausgeschlagen hätte, haben die beklagten Parteien nicht behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt.

3.2 Die Vorinstanzen haben für die Beurteilung des Einwands der Verletzung der Schadensminderungspflicht allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im September 2004 abgestellt. Das Ergebnis dieser Beurteilung ist nicht zu billigen:

(a) Die Vorinstanzen haben nicht ausreichend berücksichtigt, dass nur eine schuldhafte Verletzung der Schadensminderungspflicht zu einer Kürzung oder Ablehnung der Ansprüche des Geschädigten führen kann (RIS-Justiz RS0027062). Es begründet daher auch nur dann eine Verletzung der Schadensminderungspflicht, wenn der Geschädigte nach schuldhafter Lösung seines Dienstverhältnisses nur noch ein geringeres (oder gar kein) Einkommen erzielt (RIS-Justiz RS0026997).

(b) Die Entscheidung 2 Ob 14/90 hatte ebenfalls einen Fall zum Gegenstand, in dem das – dort schon jahrelang bestehende – Arbeitsverhältnis des Geschädigten einvernehmlich aufgelöst wurde. Der Oberste Gerichtshof vertrat die Ansicht, dass den (damaligen) Kläger am Verlust seines Arbeitsplatzes jedenfalls dann ein Verschulden treffe, wenn er seine Anstellung aus freiem Entschluss aufgegeben haben sollte. Hätte der Kläger den Arbeitsplatz aber auch dann verloren, wenn er einer einvernehmlichen Lösung des Vertrags nicht zugestimmt hätte, dann würde darin, dass er der einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses zustimmte, kein Verschulden liegen. Ein Verschulden wäre auch dann zu verneinen, wenn dem Kläger eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses gegen den Willen des Dienstgebers aus irgendwelchen Gründen unzumutbar gewesen wäre.

(c) In 2 Ob 205/08y ZVR 2010/82 (Kathrein) = EvBl 2009/142 (B. Steininger), wo es darum ging, dass ein Geschädigter nach jahrelanger erfolgreicher Tätigkeit seine Arbeitsstelle im Ersatzberuf gekündigt hatte, weil er das Arbeitsklima als „unerträglich“ empfand, stellte der Senat für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der beruflichen Tätigkeit gewisse Kriterien auf. Danach sei die unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht maßgebliche Grenze der Zumutbarkeit etwa (erst) dann überschritten, wenn aufgrund der als belastend empfundenen Umstände eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers entweder bereits eingetreten oder zumindest ernsthaft zu besorgen sei (dies billigend Kathrein; anders Huber, Die Presse 2009/39/05). Kathrein betont zutreffend, dass dabei auch Beeinträchtigungen oder konkrete Gefährdungen der psychischen Gesundheit eine Rolle spielen können.

(d) Im vorliegenden Fall wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin schon nach einer Woche im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber wieder aufgelöst. Es steht zwar fest, dass die Klägerin die Computerarbeit als eintönig empfand, aber auch, dass sie sich bei der Arbeit nicht wohl fühlte und ihr von der Vorgesetzten mitgeteilt wurde, dass sie zu langsam sei. An anderer Stelle wurde festgestellt, dass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses „kein Grund mit Ausnahme der persönlichen Ambitionen“ der Klägerin vorlag, nicht aber, worin diese „persönlichen Ambitionen“ bestanden haben sollen und wodurch sie bestimmt worden sind.

(e) Ein Verschulden der Klägerin ist aufgrund dieser Feststellungen nicht erwiesen. Gerade die Kritik der Vorgesetzten könnte durchaus dafür sprechen, dass die Klägerin – im Sinn ihres Prozessvorbringens – mit der Arbeitsstelle als Buchhalterin bei ihrem früheren Arbeitgeber tatsächlich überfordert war. Das könnte den weiteren Schluss rechtfertigen, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht nur aus freiem Entschluss der Klägerin erfolgte, sondern weil sie – früher oder später – den Arbeitsplatz durch Kündigung seitens des Arbeitgebers ohnehin verloren hätte. Wenn sie sich darüber hinaus schon nach einer Woche nicht „wohl“ fühlte, könnten auch gesundheitliche Beeinträchtigungen vorprogrammiert gewesen sein. All diese Umstände könnten die „persönlic