TE Bvwg Beschluss 2018/4/24 W207 2126563-1

W207 2126563-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland (KOBV), gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Burgenland, Passnummer: XXXX , vom 19.02.2016, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer stellte am 11.05.2015 beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, dem er ein Konvolut an medizinischen Unterlagen beilegte.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin/Innere Medizin unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In diesem Aktengutachten vom 01.06.2015 - auf die Durchführung einer persönlichen Untersuchung wurde verzichtet - wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

"Zusammenfassung relevanter Befunde mit Datumsangabe:

Arztbrief KH XXXX : 05.05.2015: Arbeitsunfall (20.03.2015) mit Zustand nach USCH Amputation links, Ellbogenfraktur links, zwischenzeitlich Anlage eines VAC Systems und Deckung des USCH Stumpfes mit einer Lappenplastik; v.a Lagerungsbedingte Plexus brachialis Läsion nach Entnahme des Lattissimus dorsi Lappen

Eine Prothesenversorgung für den Unterschenkelstumpf wurde bereits in die Wege geleitet.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:

Med.: Trittivo ret, Neurobion frt., Gabapentin, Deflamat, Nexium

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos. Nr.

GdB %

1

Zustand nach Unterschenkelamputation 03/2015, anschließend mehrere Operationen notwendig, inklusive einer Lappendeckung des Stumpfes Fixer Richtsatz

02.05.44

50

2

Zustand nach Ellbogenfraktur Fixer Richtsatz

02.06.11

20

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Das führende Leiden eins wird aufgrund fehlender funktioneller Relevanz vom Leiden 2 um keine Stufe erhöht.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Plexus brachialis Läsion, da kein neurologischer Befund beiliegend, somit Leiden nicht objektivierbar.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

kein Vorgutachten

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

X Dauerzustand

Die Antragstellerin/Der Antragsteller kann trotz Ihrer/seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.

X ja nein

Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor:

ja nein nicht geprüft Die / Der Antragstellerin / Antragsteller

...

X ? ? ist Prothesenträgerin oder Prothesenträger

Begründung:

Prothesenversorgung bei USCH Amputation links

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Trotz USCH Amputation mit geplanter Prothesenversorgung scheint eine volle Mobilität gegeben, bzw. in absehbarer Zeit wieder hergestellt. Somit ist der sichere Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar, das zurücklegen kurzer Wegstrecken möglich und das sichere

Ein und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel gegeben.

..."

Am 13.07.2015 stellte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde den gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, dem er ein weiteres Konvolut an medizinischen Unterlagen und einen Meldezettel beilegte.

Im Akt befindet sich ein Aktenvermerk der Ärztin für Allgemeinmedizin/Innere Medizin, welche das Aktengutachten vom 01.06.2015 erstellt hat, vom 21.07.2015. Es wird vermerkt, dass die nachträglich oder während des Abschlusses des Vorgangs im Ärztlichen Dienst eingelangten medizinischen Befunde keine Auswirkung auf das erstellte Sachverständigengutachten vom 01.06.2015 hätten.

Im Akt befindet sich weiters ein Bescheid der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (in der Folge auch als AUVA bezeichnet) vom 18.11.2015, in welchem der Unfall des Beschwerdeführers vom 20.03.2015, den er als Dienstnehmer erlitten habe, als Arbeitsunfall anerkannt wird. Die festgestellten Verletzungen in diesem Bescheid sind ein Teilverlust des Unterschenkels und ein Bruch des Ellbogens links. Mit diesem Bescheid wurde dem Beschwerdeführer auch eine Versehrtenrente ab dem 14.09.2015 zugesprochen, diese Versehrtenrente wurde als Dauerrente festgesetzt.

Mit Schreiben vom 19.02.2016 wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde ein Behindertenpass mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. übermittelt.

Hingegen wurde mit Bescheid der belangten Behörde ebenfalls vom 19.02.2016 - ohne dass dem Beschwerdeführer davor von der belangten Behörde im Rahmen eines Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme zum eingeholten Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 01.06.2015 eingeräumt worden wäre - der Antrag des Beschwerdeführers vom 13.07.2015 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wird ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt worden sei. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem Sachverständigengutachten, das einen Bestandteil des Bescheides bilde, zu entnehmen. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen. Da die beschriebenen Funktionsbeeinträchtigungen beim Beschwerdeführer nicht vorliegen würden, sei somit spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Mit Schriftsatz vom 23.03.2016 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV, Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 19.02.2016, mit dem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen worden war. In dieser Beschwerde wird in inhaltlicher Hinsicht Folgendes ausgeführt:

"...

In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass unter Zitierung der gesetzlichen Bestimmungen mit Bescheid vom 19.02.2016 abgewiesen.

Dieser Bescheid ist rechtswidrig. Dazu wird Nachstehendes ausgeführt:

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abschließend beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Beschwerdeführer dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich die Gesundheitsschädigungen nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen. Dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei der notwendig werdenden Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt, die Notwendigkeit Stiegen überwinden zu können, etc.

Seitens der belangten Behörde muss im gegenständlichen Verfahren der maßgebliche Sachverhalt festgestellt werden, damit eine fundierte rechtsrichtige Entscheidung getroffen werden kann.

Dazu bedarf es regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernden Gesundheitsschädigungen und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden.

Im gegenständlichen Fall stützte die Behörde ihre Entscheidung auf das allgemeinmedizinische Gutachten von XXXX . Dieses Gutachten stellt jedoch keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar, weil es zu wenig Ausführungen darüber enthält, aus welchen konkret auf den Beschwerdeführer bezogenen Gründen die Sachverständige zur Beurteilung gelangt, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei.

Der Beschwerdeführer leidet an einem Zustand nach Unterschenkelamputation 03/2015. Beim Beschwerdeführer gestaltete sich der Aufbau des Amputationsstumpfes als sehr problematisch. Es war zur Lappendeckung eine Hauttransplantation vom Oberschenkel nötig.

Zusätzlich musste der Muskelaufbau vom Latissimus der Schulter vorgenommen werden. Der Amputationsstumpf beim Beschwerdeführer ist kleiner als 10 cm und dadurch massiv empfindlich für Druckstellen, da es sich um Spalthaut handelt.

Die Weichteildeckung ist keinesfalls optimal, daher ist die Prothesenbenützung nur eingeschränkt möglich. Der Beschwerdeführer muss stündlich die Prothese lockern bzw. abnehmen, um den Stumpf auf Druckstellen und Abschürfungen zu kontrollieren.

Der Amputationsstumpf sitzt in der Prothese ist sehr wackelig und neigt dazu, sich während des Gehens zu drehen, sodass der Beschwerdeführer ein sehr unsicheres Gangbild aufweist. Das Gehen im unebenen und abfallenden Gelände ist gar nicht möglich.

Auch Stehen und Anhalten, bei rumpelnden Bewegungen in öffentlichen Verkehrsmitteln ist nicht möglich, da dadurch sofort der Amputationsstumpf wund wird. Zusätzlich ist durch diese schlechten Stumpfverhältnisse und die schlecht sitzende Prothese das Überwinden von Stiegen bzw. Trittbrettern unmöglich.

Dadurch, dass vom Schultermuskel des Beschwerdeführers ein Teil für die Plastik des Beinstumpfes verwendet werden musste, ist er auch in seiner Beweglichkeit in der Schulter eingeschränkt und könnte sich in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht entsprechend anhalten.

Beweis:

> bereits im Akt aufliegende Befunde

> Durchführung einer mündlichen Verhandlung

> einzuholende Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der

¿ Unfallchirurgie

Die Einschätzung der Sachverständigen im Gutachten "dass trotz Unterschenkelamputation mit geplanter Prothesenversorgung eine volle Mobilität gegeben scheint bzw. in absehbarer Zeit wieder hergestellt würde und somit ein sicherer Transport in einem öffentlichen

Verkehrsmittel zumutbar sei ..... " kann in keinster Weise

nachvollzogen werden.

Beim Beschwerdeführer kann eben keineswegs von normalen Stumpfverhältnissen und guten Prothesenversorgung gesprochen werden.

Zusätzlich leidet der Beschwerdeführer an wetterabhängigen Phantomschmerzen.

Im Gutachten fehlen Ausführungen darüber, wie sich die problematischen Stumpfverhältnisse mit der schlechten Prothesenversorgung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken. Danach hätte die Sachverständige zur Schlussfolgerung gelangen müssen, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung sehr wohl vorliegen.

Aus genannten Gründen wird daher der

ANTRAG

gestellt, der Beschwerde Folge zu geben, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" vorliegen."

Im Akt befindet sich ein Schreiben der belangten Behörde vom 11.04.2016, mit dem dem Ärztlichen Dienst der belangten Behörde mitgeteilt wird, dass der Beschwerdeführer gegen den Bescheid vom 19.02.2016 Beschwerde eingebracht habe. Es sei nach Ansicht der belangten Behörde eine "Begutachtung erforderlich, da nur ein Aktengutachten vorliegt". Auf diesem Schreiben findet sich ein Vermerk, dass der Beschwerdeführer für den 09.05.2016 vorgeladen wurde.

Die belangte Behörde legte in der Folge am 19.05.2016 die Beschwerde vom 23.03.2016 samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor; von der Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG machte sie keinen Gebrauch. Auf der Beschwerdevorlage findet sich diese Bemerkung: "Da Herr XXXX seinen Untersuchungstermin nicht wahrgenommen hat, kann die vorgegeben Frist nicht eingehalten werden."

Im Akt befindet sich ein Schreiben des KOBV vom 03.10.2016 bezüglich der Vollmachtsbekanntgabe. Anbei findet sich auch eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht vom 30.09.2016.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchteil A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Die im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet - soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

"§ 1 ....

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. .......

2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(4)......"

In den Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, wird betreffend § 1 Abs. 2 Z 3 (in der Stammfassung) unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall in Betracht kommend - Folgendes ausgeführt:

"§ 1 Abs. 2 Z 3:

...

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

...

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

-

anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),

-

schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B.: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

-

fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

-

selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-

vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-

laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

-

gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

-

bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

..."

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt als mangelhaft, und zwar aus folgenden Gründen:

Die belangte Behörde hat im gegenständlichen Fall ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin/Innere Medizin vom 01.06.2015 eingeholt. Bei diesem Sachverständigengutachten handelt es sich lediglich um ein Aktengutachten.

Dies allein vermag zwar noch nicht grundsätzlich dazu zu führen, dass der Sachverhalt von der belangten Behörde jedenfalls als unzureichend ermittelt anzusehen wäre, jedoch wurde im gegenständlichen Fall der Beschwerdeführer durch den Umstand, dass lediglich ein Aktengutachten eingeholt wurde und keine persönliche Untersuchung stattfand, um die Möglichkeit gebracht, im Rahmen der persönlichen Untersuchung weitere Angaben zu den bei ihm offenbar vorliegenden Problemen beim Aufbau des Amputationsstumpfes sowie zu den offenbar vorliegenden Problemen bezüglich der Beweglichkeit in der Schulter zu tätigen bzw. diese Leiden vorzubringen. Dazu kommt im gegenständlichen Fall, dass dem Beschwerdeführer dieses Aktengutachten vom 01.06.2015 auch nicht im Rahmen eines Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde und ihm daher auch in diesem Zusammenhang nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, die nun im Rahmen der Beschwerde erstmals erstatteten Einwendungen bereits im Rahmen eines Parteiengehörs im Verfahren vor der belangten Behörde vorzubringen. Insofern ist das Aktengutachten vom 01.06.2015 auch als unvollständig anzusehen, da es nicht alle Aspekte der vom Beschwerdeführer nunmehr vorgebrachten Leiden berücksichtigt, dies insbesondere im Hinblick auf die Frage der Auswirkungen dieser Leiden auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Die belangte Behörde ging im Übrigen entsprechend dem im Akt aufliegenden Schreiben vom 11.04.2016 ausdrücklich selbst davon aus, dass eine persönliche Begutachtung erforderlich sei, da nur ein Aktengutachten vorliege. Es wäre daher schon vor Erlassung des Bescheides vom 19.02.2016 erforderlich und der belangten Behörde auch möglich gewesen, ein medizinisches Sachverständigengutachten auf der Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers einzuholen.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die nun im Rahmen der Beschwerde vorgebrachten Leidenszustände, die im eingeholten aktenmäßigen Sachverständigengutachten und in der Folge im angefochtenen Bescheid nicht bzw. nur unvollständig berücksichtigt wurden, in weiterer Folge von der belangten Behörde abermals unberücksichtigt blieben, wäre ihr doch die Möglichkeit zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung und damit die Berücksichtigung dieser Leiden, die im angefochtenen Bescheid unberücksichtigt blieben, möglich gewesen. Die belangte Behörde machte aber von der ihr gemäß § 14 VwGVG eingeräumten Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung keinen Gebrauch und legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit dem Verwaltungsakt am 19.05.2016 zur Entscheidung vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer einen Untersuchungstermin am 09.05.2016 nicht wahrgenommen hat, dies auch deshalb, weil die Beschwerde am 25.03.2016 eingebracht wurde, die persönliche Untersuchung aber erst für den 09.05.2016 vorgesehen wurde und dem Akt auch nicht zu entnehmen ist, weshalb es nicht zur Einhaltung dieses Termins kam.

Das bisherige von der belangten Behörde eingeholte aktenmäßige Sachverständigengutachten vom 01.06.2015 wird im gegebenen Zusammenhang den Anforderungen an die Schlüssigkeit und insbesondere an die Vollständigkeit eines Sachverständigengutachtens daher nicht gerecht und ist in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig. Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt hat bzw. die Ermittlung des Sachverhaltes in den entscheidungswesentlichen Fragen an das Verwaltungsgericht delegiert hat.

Die unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht läge angesichts des mangelhaft geführten verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht im Interesse der Raschheit und wäre auch nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Zu berücksichtigen ist auch der mit dem verwaltungsgerichtlichen Mehrparteienverfahren verbundene erhöhte Aufwand.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im verwaltungsbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt in Anbetracht des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz keine grundsätzliche Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.