TE OGH 2018/3/21 9ObA21/18f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Bianca Hammer und Harald Kohlruss als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A***** B*****, vertreten durch MMag. Michael Krenn, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadtgemeinde K*****, vertreten durch Dr. Michael Nocker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses und Ausstellung eines schriftlichen Dienstvertrags, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. November 2017, GZ 10 Ra 74/17a-16, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Gemäß § 1 Abs 3 Z 1 NÖ Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 1976 (NÖ-GVBG) sind auf die in den Abs 1 und 2 genannten Personen die Bestimmungen dieses Gesetzes jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn das Dienstverhältnis nur zur Vertretung von vorübergehend vom Dienst abwesenden Bediensteten oder für andere vorübergehende Tätigkeiten begründet wird und dessen Dauer ein Monat nicht übersteigt.

Nach der übereinstimmenden Rechtsauffassung der Vorinstanzen fällt das zwischen den Parteien von 14. 3. 2014 bis 21. 3. 2014 bestandene Dienstverhältnis nicht unter diese Ausnahmebestimmung. Weder habe ein Vertretungsfall vorgelegen noch sei die Tätigkeit des Klägers für eine vorübergehende Tätigkeit begründet worden.

Die im Revisionsverfahren noch strittige Frage, ob im Einzelfall das Dienstverhältnis nur für andere vorübergehende Tätigkeiten begründet wurde, kann nur auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Diese Frage stellt damit keine erhebliche Rechtsfrage dar, der zur Wahrung der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung iSd § 502 Abs 1 ZPO Bedeutung zukommt. Die Kasuistik des Einzelfalls schließt in der Regel eine beispielgebende Entscheidung aus (RIS-Justiz RS0042405 ua). Dies ist auch hier der Fall.

Die Beurteilung der Vorinstanzen ist vertretbar. Die Begründung des – so auch in der Revision bezeichneten – ersten Dienstverhältnisses der Parteien (Teilzeit) erfolgte nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen zur geordneten Aktenübergabe jener Mitarbeiterin der Beklagten an den Kläger, die dieser aus Anlass des Mutterschutzes und der Karenz in dem zweiten zwischen den Parteien, befristet von 24. 3. 2014 bis 30. 6. 2015, abgeschlossenen Dienstverhältnis (Vollzeit) vertrat. Die Aktenübergabe und das Vertrautmachen des Klägers mit organisatorischen Fragen dauerte rund 1,5 Tage. Danach begann der Kläger bereits mit der Bearbeitung dieser Akten. Wenn die Vorinstanzen daher eine nur vorübergehende Tätigkeit des Klägers iSd § 1 Abs 3 Z 1 2. Fall NÖ-GVBG verneinten, weil die Übergabe der Akten von einer juristischen Sachbearbeiterin an ihren Nachfolger nicht als eine objektiv bedingte bloß vorübergehende Inanspruchnahme des Dienstnehmers betrachtet werden könne, sondern die Aktenübergabe vielmehr bereits die notwendige Einarbeitungsphase für die (nachfolgende) Sachbearbeitungs-tätigkeit darstelle, so ist diese Beurteilung nicht korrekturbedürftig. Eine vorübergehende Dienstleistung ist nur ein aushilfsweises Tätigwerden (RIS-Justiz RS0081579 [T3]). Als Ausnahmebestimmung ist § 1 Abs 3 Z 1 NÖ-GVBG zudem eng auszulegen (vgl RIS-Justiz RS0008903; RS0081784; vgl 9 ObA 141/87 zu § 38 Abs 3 VBG idF BGBl 1982/350 und 9 ObA 171/93 idF BGBl 1990/447).

Auf die von der Beklagten in der außerordentlichen Revision aufgeworfene Frage, ob die Prüfung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs 3 Z 1 2. Fall NÖ-GVBG aus einer ex post- oder einer ex ante-Betrachtung vorzunehmen sei, kommt es hier nicht an. Dass die Aktenübergabe an den Kläger unerwartet schneller als ursprünglich geplant abgeschlossen worden wäre, steht nicht fest. Die Beklagte brachte im erstinstanzlichen Verfahren zudem vor, dass sich die Tätigkeit des Klägers während seiner vier Dienstverhältnisse nicht geändert hat.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.