TE OGH 2018/4/19 12Os22/18d

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. April 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Gschiel, LL.M., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mihael G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mihael G***** und Zorica G***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 7. Dezember 2017, GZ 154 Hv 133/17h-130, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten Mihael G***** und Zorica G***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurden Mihael G***** und Zorica G***** jeweils des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG (A./I./1./) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG (A./II./1./) und Zorica G***** überdies des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach haben bzw hat – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant – in W*****

A./ Mihael G***** und Zorica G***** vorschriftswidrig Suchtgift

I./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, und zwar

1./ gemeinsam mit Arijana K***** am 17. Juli 2017 1.132,3 Gramm brutto Cannabisblüten mit einem Reinheitsgehalt von 12 % +/- 0,91 % THCA und 0,91 % +/- 0,07 % Delta-9-THC, indem sie dieses im Kellerbereich ihrer Wohnung aufbewahrten;

II./ anderen überlassen, und zwar

1./ teilweise gemeinsam mit Arijana K***** und mit dem abgesondert verfolgten Dusan G***** als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung im Zeitraum von Mitte 2015 bis zum Tag ihrer Festnahme am 17. Juli 2017 insgesamt ca 17,5 kg Cannabisblüten mit einem Reinheitsgehalt von 12 % +/- 0,91 % THCA und 0,91 % +/- 0,07 % Delta-9-THC an mehrere teils im Urteil namentlich genannte und teils nicht ausgeforschte Abnehmer, wobei sie schon einmal wegen § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden sind und sie die Straftat in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge begangen haben;

B./ Zorica G***** seit Mitte 2015 bis Juli 2017 (US 17) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch die wahrheitswidrige Vorgabe, über kein Einkommen zu verfügen, somit durch Täuschung über Tatsachen, die Pensionsversicherungsanstalt zur Auszahlung einer Ausgleichszulage zu ihrer Witwenpension in Höhe von 394,17 Euro monatlich, also zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten.

Den dagegen von Mihael G***** und Zorica G***** in einem gemeinsamen Schriftsatz ausgeführten und auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden kommt keine Berechtigung zu.

Trotz des das gesamte Urteil umfassenden Aufhebungsantrags wird in der Rechtsmittelschrift lediglich betreffend den Verkauf durch die beiden Angeklagten an den Mitangeklagten Marco-Heribert M***** im Zeitraum vor Jänner 2017 und die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG bei A./II./1./ des Schuldspruchs ein Vorbringen erstattet (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO).

Soweit sich die Mängelrüge betreffend A./II./1./c./ gegen die Konstatierung wendet, wonach die Rechtsmittelwerber im Zeitraum von Mai 2016 bis Mitte Juli 2017 an Marco-Heribert M***** und Musa O***** insgesamt 5.000 Gramm Cannabisblüten verkauften und vorbringt, das Erstgericht hätte eine Aussage des Angeklagten Marco-Heribert M***** nicht berücksichtigt (Z 5 zweiter Fall), spricht sie keine entscheidende Tatsache an, weil die Annahme eines kürzeren Tatzeitraums den Schuldspruch oder die Subsumtion nicht in Frage stellen würde (RIS-Justiz RS0116736 [T13]).

Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell auch Z 5 zweiter, dritter und vierter Fall) bringt vor, eine kriminelle Vereinigung könne nur bei Verbindung von zumindest drei Personen vorliegen, nach den tatrichterlichen Konstatierungen hätte sich Arijana K***** jedoch erst ab Jänner 2017 beteiligt (US 12), Dusan G***** hätte sich durch Flucht abgesetzt (US 20), weshalb es an einer Feststellung fehle, die den Vorwurf tragen könnte, die beiden Rechtsmittelwerber hätten von Mitte 2015 bis zum Tag ihrer Festnahme am 17. Juli 2017 im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gehandelt.

Dabei geht die Rechtsmittelschrift jedoch nicht von den Konstatierungen des Schöffengerichts in ihrer Gesamtheit aus, wonach sich Dusan G***** „offensichtlich nach Kenntnis vom gegenständlichen Verfahren bei einem Haftausgang ins Ausland abgesetzt hätte“ (US 20; RIS-Justiz RS0099810). Im Übrigen machen die Nichtigkeitswerber nicht klar, inwiefern es sich auf die Subsumtion auswirken könnte, wenn die Angeklagten nicht während des gesamten Tatzeitraums als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung gehandelt hätten.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a StPO.