TE Vwgh Erkenntnis 2018/3/15 Ra 2017/21/0138

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Samonig, über die Revision des S A in W, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/2/23, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. Mai 2017, L512 1428351-3/14E, betreffend (u.a.) Erlassung einer Rückkehrentscheidung und Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen (betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt den damit zusammenhängenden Aussprüchen) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein pakistanischer Staatsangehöriger, reiste Anfang Juli 2012 nach Österreich ein und stellte am 5. Juli 2012 einen Antrag auf internationalen Schutz, der vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 17. Juli 2012 samt Erlassung einer Ausweisung in den Herkunftsstaat abgewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. Mai 2013 als unbegründet ab.

2 Die gegen dieses Erkenntnis an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde war insoweit teilweise erfolgreich, als die bekämpfte Entscheidung mit Erkenntnis vom 6. Juni 2014, U 1457/2013, in den Punkten subsidiärer Schutz und Ausweisung aufgehoben wurde; im Übrigen (betreffend die Gewährung von Asyl) wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

3 Im fortgesetzten Verfahren wurde die Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 17. Juli 2012 in Bezug auf die Gewährung von subsidiärem Schutz sodann (neuerlich) mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 3. Dezember 2015 als unbegründet abgewiesen. Das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zurückverwiesen. Die Begründung dieses Erkenntnisses enthält unter anderem folgende Passage zu den vom Revisionswerber ( = "BF") in der Verhandlung am 20. Mai 2015 (erstmals) vorgetragenen Nachfluchtgründen betreffend eine in Pakistan drohende Verfolgung aufgrund seines mittlerweile (im Juni 2013) vorgenommenen Beitritts zur Glaubensgemeinschaft der Ahmadiyya:

"Das Vorbringen des BF - er habe nunmehr neue Fluchtgründe - er sei zum Ahmadi-Glauben beigetreten und würde bei seiner Rückkehr nunmehr verfolgt werden - gründet sich auf Umstände, die nach dem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens - Erkenntnis des Asylgerichtshofes Zl. ... vom 21.05.2013 - in Bezug auf den Antrag auf internationalen Schutz(es) bezüglich des Status des Asylberechtigten eingetreten sind. Sofern der BF somit neue Fluchtgründe vorbringen bzw. geltend machen will, ist darauf zu verweisen, dass das erkennende(n) Gericht über die ‚neuen' Fluchtgründe nicht entscheiden darf, da es ansonsten über eine Sache entscheidet, die bereits rechtskräftig entschieden ist. Der BF hat diese Umstände im Zuge einer neuerlichen Antragstellung geltend zu machen."

4 Die Behandlung der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. Februar 2016, E 77/2016, ab; eine sodann nach Abtretung der Beschwerde erhobene außerordentliche Revision wies der Verwaltungsgerichtshof mangels Vorliegens einer grundsätzlichen Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG mit Beschluss vom 20. Dezember 2016, Ra 2016/01/0098, zurück.

5 Bereits davor hatte das BFA mit Bescheid vom 13. April 2016 ausgesprochen, dass dem Revisionswerber Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 nicht erteilt werden. Unter einem erließ es gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung nach Pakistan zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde die Frist für die freiwillige Ausreise mit vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt.

6 Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde führte das BVwG am 4. April 2017 eine mündliche Verhandlung durch. Mittlerweile hatte der Revisionswerber - im Sinne des oben in Rn. 3 wörtlich wiedergegebenen Hinweises - am 5. Juli 2016 einen Asylfolgeantrag gestellt.

7 Sodann wies das BVwG die vorstehend genannte Beschwerde mit Erkenntnis vom 31. Mai 2017 mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass der Ausspruch betreffend die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 zu entfallen habe. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG im Übrigen noch aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

8 Gegen diese Entscheidung brachte der Revisionswerber zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ein, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 11. Oktober 2017, E 3095/2017, ablehnte und sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 23. November 2017 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

9 Über die hierauf fristgerecht erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortungen erstattet wurden, erwogen:

10 Hat das Verwaltungsgericht - so wie hier das BVwG - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

11 In Bezug auf die Entscheidung nach § 57 AsylG 2005 fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision. Insoweit war sie daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - als unzulässig zurückzuweisen.

12 Im Übrigen - die Rückkehrentscheidung und die damit im Zusammenhang stehenden Aussprüche betreffend - erweist sich die Revision aber aus nachstehenden Gründen als zulässig und berechtigt.

13 In der Revision wird - wenn auch in anderem Kontext, der Sache nach jedoch zutreffend - (unter anderem) gerügt, der auf die Verfolgungsgefahr wegen Konvertierung zu der Gemeinschaft der Ahmadiyya gegründete "bis dato" anhängige Asylfolgeantrag werde im angefochtenen Erkenntnis "mit keinem Wort" erwähnt. Diese Fluchtgründe seien in diesem gesonderten Verfahren zu klären, sodass das BVwG im angefochtenen Erkenntnis mit seinen Erwägungen zu deren Nichtvorliegen der zuständigen Behörde vorgreife. Der Revisionswerber befinde sich in einem "laufenden Asylverfahren", weshalb das BVwG von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts hätte ausgehen müssen.

14 Gemäß der seit 1. November 2017 geltenden Fassung des § 52 Abs. 9 FPG ist mit der Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des "Drittstaates", in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. Diese Norm ist - wie bisher (vgl. der Sache nach schon VwGH 15.9.2016, Ra 2016/21/0234) - sowohl vom BFA im behördlichen Verfahren als auch vom BVwG im Beschwerdeverfahren anzuwenden (vgl. dazu VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0157, 0158, Rn. 8, unter Bezugnahme auf die ErläutRV 1523 BlgNR 25. GP 30, betreffend das FrÄG 2017, sowie den diesbezüglichen Abänderungsantrag AA-213, 25. GP 63, wonach die vorgeschlagene "behördenneutrale Formulierung" im § 52 Abs. 9 FPG lediglich der Klarstellung dient).

15 Der im zweiten Satz des § 52 Abs. 9 FPG angesprochene Ausnahmefall liegt gegenständlich nicht vor; es ist unstrittig, dass sich die in Rede stehende Feststellung auf die Zulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers in seinen Herkunftsstaat Pakistan zu beziehen hat. Schon aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass die besagte Feststellung "gleichzeitig" mit der Rückkehrentscheidung zu ergehen hat. Demzufolge hat der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt darauf hingewiesen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ohne eine Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG - außer im Fall, dass die Feststellung aus vom Fremden zu vertretenden Gründen nicht möglich ist - auf Grund des vom Gesetzgeber seit 1. Jänner 2014 geschaffenen Systems nicht in Betracht kommt (vgl. das schon genannte Erkenntnis VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0157, 0158, Rn. 9, mit dem Hinweis auf VwGH 4.8.2016, Ra 2016/21/0162, Rn. 12, und VwGH 24.5.2016, Ra 2016/21/0101; siehe in diesem Sinn auch die ErläutRV zum FrÄG 2017, aaO., 32, wonach aus der Verwendung des Wortes "gleichzeitig" folge, "dass eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich - dh. wenn kein Fall der vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Unmöglichkeit gemäß Satz 2 vorliegt - nicht ohne die Feststellung zur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der Abschiebung erlassen werden kann.").

16 Vor diesem - insoweit grundsätzlich weiterhin gültigen - rechtlichen Hintergrund wurde bereits im Erkenntnis VwGH 4.8.2016, Ra 2016/21/0162, Rn. 12 und 13 iVm Rn. 11, mit näherer Begründung dargelegt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung (allenfalls auch samt darauf aufbauendem Einreiseverbot) nicht zulässig ist, bevor über einen anhängigen Antrag auf internationalen Schutz abgesprochen wurde. Auch dann, wenn ein Rückkehrentscheidungsverfahren - unabhängig vom Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz - bereits anhängig ist, dürfe die Rückkehrentscheidung (unbeschadet eines allenfalls weiter bestehenden unrechtmäßigen Aufenthalts des Fremden) grundsätzlich nicht vor der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz ergehen. Zugleich mit der Rückkehrentscheidung sei nämlich - wie in Rn. 15 bereits erwähnt - die Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG zu treffen, dass (nunmehr: ob) die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist; dies würde aber - jedenfalls in Bezug auf den Herkunftsstaat - bedeuten, das Ergebnis des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz, in dem diese Frage erst zu klären ist, in unzulässiger Weise vorwegzunehmen. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz ist daher grundsätzlich nicht zulässig. Im Übrigen kann dazu noch ergänzend gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen werden. Die dort angestellten Erwägungen gelten aber auch für ein - wie hier - anhängiges Verfahren über einen Asylfolgeantrag (so schon VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0078, Rn. 7).

17 Wie schon im Verfahren vor dem BFA und dem BVwG macht der Revisionswerber auch in der vorliegenden Revision entsprechend seinem Vorbringen zur Begründung des Asylfolgeantrags zusammengefasst geltend, ihm drohe aufgrund der Zugehörigkeit zur Glaubensrichtung der Ahmadiyya bei einer Rückkehr nach Pakistan eine Verletzung der Rechte nach Art. 2 und Art. 3 EMRK. Demgegenüber kam das BVwG unter Einbeziehung diesbezüglicher Länderberichte im angefochtenen Erkenntnis in Bezug auf die Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG zu dem Ergebnis, es sei nicht anzunehmen, dass jeder Ahmadi in Pakistan mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit der landesweiten Gefahr ausgesetzt sei, Opfer von Gewalt zu werden. Vielmehr ging das BVwG "nach Würdigung und Bewertung der Berichtslage im Wege einer Gesamtschau der maßgeblichen Kriterien" davon aus, dass Ahmadis allein aufgrund ihrer Glaubenszugehörigkeit, also ohne hinzukommende persönliche Gefährdungsmerkmale, in Pakistan keiner hieran anknüpfenden "gruppengerichteten religiösen oder politischen Verfolgung" durch extremistische Sunniten oder durch die pakistanische Regierung ausgesetzt seien. Damit wird deutlich, dass im gegenständlichen Verfahren, das nur mehr die Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme Rückkehrentscheidung (samt Nebenaussprüchen) zum Gegenstand hatte, die - bisher noch nicht getroffene - Entscheidung über den vom Revisionswerber gestellten Asylfolgeantrag vorweggenommen wurde.

18 Diese Vorgangsweise war am Maßstab der in Rn. 14 bis 16 dargestellten - wie erwähnt: auch für die aktuelle Gesetzeslage gültigen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht rechtskonform. Vielmehr hätte das BVwG die vom BFA erlassene Rückkehrentscheidung und die weiteren damit verbundenen Nebenaussprüche ersatzlos beheben müssen. Darüber wird letztlich im anhängigen Verfahren über den am 5. Juli 2016 vom Revisionswerber gestellten Antrag auf internationalen Schutz - dann zeitaktuell - zu entscheiden sein.

19 Dem hat das BVwG nicht Rechnung getragen, weshalb das angefochtene Erkenntnis in dem aus Spruchpunkt 2. ersichtlichen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

20 Der Zuspruch von Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

21 Von der Durchführung der in der Revision beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4, 5 und 6 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 15. März 2018