TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/22 99/01/0424

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Bachler, Dr. Rigler, Dr. Pelant und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers DDDr. Jahn, über die Beschwerde der VM (geb. Z) in M, geboren am 21. Jänner 1977, vertreten durch Mag. Rainer Hessenberger, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Alter Markt 7/II, gegen den Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 8. Juli 1999, Zl. 210.797/0-V/15/99, betreffend Zurückweisung eines Asylantrages, Feststellung und Ausweisung gemäß § 5 Abs. 1 Asylgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der "BR Jugoslawien", die am 29. September 1998 in das Bundesgebiet eingereist ist, beantragte am 30. September 1998 die Gewährung von Asyl. Sie wurde am 21. Oktober 1998 niederschriftlich einvernommen.

Hiebei gab sie an, sie stamme aus dem Kosovo, gehöre der albanischen Volksgruppe an und sei moslemischen Glaubens.

Zu ihrer Fluchtroute gab sie an, sie habe ihr Heimatdorf im Kosovo ca. ein Monat vor Asylantragstellung in Begleitung ihrer Schwägerin verlassen. Sie sei nach Albanien gelangt, habe sich eine Woche in Albanien aufgehalten und sei danach mit einem Schlepper mit dem Taxi nach Durres/Albanien gelangt. Von dort sei sie mit einem Boot nach Bari/Italien gefahren. Dort angekommen sei sie mit einem Taxi von einem anderen Schlepper abgeholt worden und danach - nach einer Autopanne, verbunden mit einem Werkstättenaufenthalt - mit dem Taxi mit mehreren Unterbrechungen nach Salzburg gefahren, wo sie am 28. September 1998 von der Familie ihres Lebensgefährten abgeholt worden sei.

Die Behörde erster Instanz stellte mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 für die Republik Österreich an das italienische Innenministerium das Ersuchen um Übernahme der Beschwerdeführerin zwecks Prüfung deren Asylantrages im Hinblick auf die Zuständigkeit Italiens nach Art. 6 des Übereinkommens über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften gestellten Asylantrages, BGBl. III Nr. 165/1997 - DÜ. Mit Schreiben vom 5. Mai 1999, eingelangt bei der Behörde erster Instanz am 7. Mai 1999, erklärte sich Italien unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 4 DÜ bereit, die Beschwerdeführerin einreisen zu lassen und ihren Asylantrag zu prüfen.

Die Behörde erster Instanz wies daraufhin mit Bescheid vom 28. Mai 1999 den Asylantrag der Beschwerdeführerin gemäß § 5 Abs. 1 Asylgesetz 1997, BGBl. I Nr. 76/1997 (idF BGBl. I Nr. 4/1999) - AsylG -, als unzulässig zurück. Für die Prüfung des Asylantrages sei gemäß Art. 4 ff DÜ Italien zuständig. Die Beschwerdeführerin werde aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe immer nach Österreich gelangen wollen, da hier ihr Verlobter legal als niedergelassener Gastarbeiter lebe. Sie wolle diesen auch heiraten und erwarte ein Kind von ihrem Lebensgefährten, dessen Geburt für den 6. August 1999 prognostiziert sei. Auf Grund des Geburtstermines sei es nicht möglich, Art. 11 Z. 5 DÜ nachzukommen. Sie beantragte, die Republik Österreich möge von ihrem Recht nach Art. 3 Z. 4 DÜ Gebrauch machen, ihren Asylantrag zu prüfen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Sie schloss sich vollinhaltlich den von der erstinstanzlichen Behörde in der Begründung deren Bescheides wiedergegebenen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens, den bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und der darauf gestützten Beurteilung der Rechtsfrage an. Sie ergänzte zu den sich auf die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin beziehenden Angaben, dass der gegenwärtige physische Zustand der Beschwerdeführerin gemäß "Art. 21 Z. 4 DÜ" (gemeint wohl: Art. 21 Abs. 4 Durchführungsbeschluss) - wobei es sich um eine Durchführungsbestimmung für die Behörden handle - zwar einen Ausweisungsaufschub rechtfertige, an der für die Prüfung des Asylantrages vorliegenden Zuständigkeit Italiens jedoch nichts zu ändern vermöge.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin rügt, dass Österreich gemäß Art. 3 Abs. 4 DÜ in Verbindung mit Art. 9 DÜ nicht von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch gemacht habe. Weil Österreich von diesem Selbsteintrittsrecht hätte Gebrauch machen müssen, sei die Zuständigkeit Italiens nicht gegeben. Des Weiteren habe die belangte Behörde Art. 11 Abs. 5 DÜ unberücksichtigt gelassen. Letztlich sei die mit der Zurückweisung gemäß § 5 Abs. 1 AsylG zu verbindende Ausweisung erst nach Prüfung der fremdengesetzlichen Bestimmungen gemäß den §§ 33 ff Fremdengesetz - FrG - zulässig. Insbesondere hätte eine Interessenabwägung im Sinne des § 37 FrG durchgeführt werden müssen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 4 Abs. 1 AsylG bestimmt, dass ein Asylantrag unzulässig ist, wenn der Fremde in einem Staat, mit dem kein Vertrag über die Bestimmung der Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages anwendbar ist, Schutz vor Verfolgung finden kann.

§ 5 AsylG lautet:

"(1) Ein nicht gemäß § 4 erledigter Asylantrag ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich zur Prüfung des Asylantrages zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat das Bundesasylamt auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Ein solcher Bescheid ist mit einer Ausweisung zu verbinden.

(2) ...

(3) Eine Ausweisung gemäß Abs. 1 und 2 gilt stets auch als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den bezeichneten Staat."

Die Beschwerdeführerin zieht nicht in Zweifel, dass das DÜ ein Vertrag über die Bestimmung der Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages und Italien Vertragspartei dieses Abkommens ist.

Die Beschwerdeführerin bestreitet auch nicht, dass Österreich im Sinne des Art. 11 Abs. 1 DÜ innerhalb der Frist von sechs Monaten nach der Einreichung des Asylantrages Italien ersucht hat, die Asylbewerberin aufzunehmen. Auch steht außer Streit, dass Italien erst nach Ablauf der Frist des Art. 11 Abs. 4 über das Gesuch auf Aufnahme der Asylbewerberin entschieden hat. Die Entscheidung Italiens konnte sohin nur darin bestehen, gemäß Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz DÜ das Aufnahmegesuch Österreichs anzunehmen, was mit dem Schreiben des italienischen Innenministeriums vom 5. Mai 1999 auch tatsächlich erfolgte.

Der Verwaltungsgerichtshof verweist zum Thema, ob und welche subjektiven öffentlichen Rechte aus § 5 Asylgesetz bzw. aus dem DÜ entstehen, auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 99/01/0419. Im Übrigen erkennt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde selbst, dass einem Asylbewerber kein subjektiv-öffentliches Recht auf Durchführung eines Asylverfahrens in einem bestimmten Staat durch das DÜ eingeräumt wurde. Es sei noch hinzugefügt, dass der allgemeine Zweck der Genfer Flüchtlingskonvention, auf deren wesentlichen Bestimmungen das Asylverfahren aufbaut, der Schutz vor Verfolgung im ersten sicheren Staat ist, den ein Flüchtling erreichte, nicht jedoch die Familienzusammenführung mit in anderen Staaten "niedergelassenen Gastarbeitern".

Steht - wie im gegenständlichen Fall - die Zuständigkeit zur Prüfung des Asylantrages durch Italien fest (bereits nach Art. 6 DÜ, jedoch auch iVm Art. 11 Abs. 4 DÜ wegen Überschreitung der Dreimonatsfrist durch Italien), ist die Zurückweisung des Asylantrages gemäß § 5 Abs. 1 AsylG berechtigt.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, Art. 11 Abs. 5 DÜ enthalte eine Regelung zur Verschiebung der Zuständigkeit, ist

Folgendes auszuführen:

Art. 11 Abs. 5 DÜ lautet:

"Die Überstellung des Asylbewerbers durch den Mitgliedstaat, in dem der Asylantrag gestellt wurde, an den für die Prüfung des Antrags zuständigen Mitgliedstaat muss spätestens einen Monat nach Annahme des Aufnahmegesuchs oder einen Monat nach Ende des vom Ausländer gegebenenfalls gegen den Überstellungsbeschluss angestrengten Verfahrens erfolgen, sofern dieses aufschiebende Wirkung hat."

Gemäß Art. 3 Abs. 2 erster Satz DÜ wird ein Asylantrag nur von "einem einzigen" Mitgliedstaat geprüft. Art. 11 Abs. 3 DÜ ergänzt diese Zuständigkeitsmonopolisierung durch eine Zuständigkeitsversteinerungsregel, in der bestimmt wird, dass "bei der Bestimmung des ... zuständigen Staates von der Situation ausgegangen wird, die zu dem Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Asylbewerber seinen Antrag zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat stellt" (vgl. auch Art. 3 Abs. 6 DÜ).

Der nach dem DÜ zuständige Staat ist gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. b DÜ verpflichtet, die Prüfung des Asylantrages bis zum Ende durchzuführen. Diese Versteinerung der Zuständigkeit wird nur durch jene Fälle durchbrochen, in denen das DÜ ausdrücklich eine Verschiebung der Zuständigkeit auf Grund später eingetretener Umstände vorsieht (z.B. dass sich ein an sich unzuständiger Staat im Einvernehmen mit dem zuständigen Staat unter Einhaltung bestimmter Formerfordernisse zur Prüfung des Asylantrages bereit erklärt - siehe Art. 3 Abs. 4 DÜ, Art. 9 DÜ - oder ausdrücklich an die Nichteinhaltung von Fristen die Rechtsfolge der Zuständigkeitsänderung zwischen den Mitgliedstaaten geknüpft wird - Art. 11 Abs. 1, ähnlich Art. 11 Abs. 4 DÜ).

Hingegen enthält Art. 11 Abs. 5 DÜ zwar eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten untereinander betreffend die Überstellung des Asylbewerbers, er knüpft aber an die Nichteinhaltung dieser Frist nicht die Folge der Verschiebung der Zuständigkeit zur Prüfung des Asylantrages. Schon aus diesem Grund geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf Art. 11 Abs. 5 DÜ ins Leere.

Aber auch aus einem weiteren Grund ist dieses Vorbringen nicht zielführend. Die Beantwortung der im Zusammenhang mit der behaupteten Nichteinhaltung der Frist zur Überstellung von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, was im österreichischen Recht unter "Überstellungsbeschluss" gemäß Art. 11 Abs. 5 DÜ zu verstehen ist, steht im untrennbaren Zusammenhang mit der weiteren von der Beschwerdeführerin gestellten Frage nach der Bedeutung der in § 5 Abs. 1 letzter Satz AsylG enthaltenen Ausweisung.

Das AsylG kennt nur eine einzige Rechtsbedingung für die Erlassung einer Ausweisung durch die Asylbehörden, nämlich die Zurückweisung des Asylantrages wegen vertraglicher Unzuständigkeit. Hingegen unterscheidet das FrG zwischen der Ausweisung Fremder ohne Aufenthaltstitel (§ 33 FrG) und solcher mit Aufenthaltstitel (§ 34 FrG). Beim Ausweisungstatbestand des § 5 Abs. 1 AsylG handelt es sich somit um einen von den Tatbeständen der §§ 33 und 34 FrG verschiedenen Tatbestand. Die Erläuterungen (RV 686 BlgNR 20. GP, Seite 15 und 19) führen aus, dass die Asylbehörde, "die zur Ansicht gelangt, es wäre nach dem Dubliner Abkommen ein anderer Staat für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, dafür Sorge zu tragen (hat), dass es zu dem völkerrechtlich vereinbarten Konsultationsverfahren kommt. Anschließend wird sie das Ergebnis mit den Mitteln, die ihr § 5 zur Verfügung stellt, im Asylverfahren umzusetzen haben". Der Gesetzgeber versteht sohin mit den Rechtsinstituten des § 5 die Umsetzung des DÜ. Zweifelhaft konnte nach dem Wortlaut der Stammfassung sein, ob damit konkret die Grundlage für die Überstellung des Asylwerbers in den zur Prüfung des Asylantrages zuständigen Staat geschaffen werden sollte.

§ 5 Abs. 3 AsylG sieht seit der Novelle BGBl. I Nr. 4/1999 die unwiderlegliche Vermutung vor, dass eine Ausweisung nach § 5 AsylG ausnahmslos auch als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den als nach dem DÜ gemäß § 5 AsylG als zuständig bezeichneten Staat gilt.

Die Erläuterungen (1494 Blg NR 20. GP, 3) führen hiezu aus:

"Die Anfügung des Abs. 3 dient der Klarstellung, dass nicht nur ein anderer Staat für die Prüfung eines Asylantrages zuständig ist, sondern es auch rechtlich zulässig ist, den Fremden dorthin zurückzuweisen, zurückzuschieben oder abzuschieben. Diese Bestimmung geht davon aus, dass derartige Verträge nur mit Staaten abgeschlossen werden, die sich innerstaatlich denselben Verpflichtungen unterwerfen, wie sie für Österreich in § 57 FrG festgelegt sind."

Die innerstaatliche Umsetzung des in Art. 11 Abs. 5 DÜ genannten "Überstellungsbeschlusses" erfolgte nach dem Willen des Gesetzgebers daher mit dem aus dem Zusammenhang zwischen der Feststellung, welcher Staat zuständig ist, der Ausweisung und der unwiderleglichen Vermutung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den zuständigen Staat (hier: Italien) entstehenden Rechtsinstitut im österreichischen AsylG. Obwohl dieser Wille im Gesetzeswortlaut in eindeutiger Weise erst mit der Novelle BGBl. I Nr 4/1999 seinen Niederschlag fand, war schon mit der Stammfassung des AsylG beabsichtigt, mit dieser "Ausweisung gemäß § 5" AsylG alle Tatbestandsvoraussetzungen zu erfüllen, die für einen Überstellungsbeschluss nach Art. 11 Abs. 5 DÜ notwendig sind.

Dies hat die rechtliche Konsequenz, dass die von der Beschwerdeführerin geforderte Interessenabwägung im Sinn des § 37 FrG nicht durchzuführen ist, weil sich § 37 jedenfalls nur auf Ausweisungen gemäß den §§ 33 Abs. 1 oder 34 Abs. 1 und 3 FrG bezieht, nicht aber auf eine "Ausweisung gemäß § 5" AsylG (vgl. hiezu auch Rohrböck, Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl, Rz 270). Zum anderen hat dies zur Konsequenz, dass jedes Rechtsmittel des Asylbewerbers, das sich auch gegen die "Ausweisung gemäß § 5" AsylG richtet, den Ablauf der Frist des Art. 11 Abs. 5 DÜ dann hindert, wenn dieses Rechtsmittel "aufschiebende Wirkung hat". Unter dem "gegen den Überstellungsbeschluss angestrengten Verfahren" ist in diesem Zusammenhang nicht nur das Verwaltungsverfahren durch die belangte Behörde zu verstehen, sondern auch das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren. Da mit hg. Beschluss vom 17. November 1999 dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben wurde und ihr damit die Rechtsstellung zukommt, die sie als Asylwerberin vor Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte, endet das von ihr gegen den Überstellungsbeschluss angestrengte Verfahren erst mit Erlassung der das Beschwerdeverfahren abschließenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes. Daher hat die Frist für die Überstellung mangels Beendigung des "gegen den Überstellungsbeschluss angestrengten Verfahrens ..., sofern dieses aufschiebende Wirkung hat", noch gar nicht zu laufen begonnen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 22. März 2000