TE Vwgh Erkenntnis 2018/4/13 Ra 2018/02/0038

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck sowie die Hofräte Mag. Dr. Köller und Dr. N. Bachler, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober und den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Harrer, über die Revision des Magistrates der Stadt Wien gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 21. November 2017, Zl. VGW-102/013/8342/2017, betreffend Maßnahmenbeschwerde in einer Angelegenheit nach dem Wiener Wettengesetz (mitbeteiligte Partei: G AG in G, vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6), zu Recht erkannt:

Die Spruchpunkte A) II., IV. und V. des angefochtenen Erkenntnisses werden wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

1 Nach der unstrittigen Aktenlage fand am 28. April 2017 in einem näher bezeichneten Lokal eine Überprüfung hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes durch die revisionswerbende Partei statt.

2 Es wurden elf Wettterminals ohne Kassenfunktion, fünf Wettterminals mit Kassenfunktion und zwei Wettannahmeschalter vorgefunden. Die Geräte waren zum Zeitpunkt der Kontrolle an das Stromnetz angeschlossen und betriebsbereit.

3 Im Kellergeschoß wurden zwei Tresore vorgefunden. In einem befand sich kein Geld. Im zweiten Tresor, der über Anordnung von einem Angestellten geöffnet wurde, wurde ein Geldbetrag in der Höhe von EUR 1.986,60 vorgefunden. Eigentümerin des Geldes ist die mitbeteiligte Partei als Inhaberin der Betriebsstätte.

4 Es bestand der dringende Verdacht, dass durch die C.-GmbH die gewerbsmäßige Vermittlung von Wettkundinnen und Wettkunden aus Anlass sportlicher Veranstaltungen an eine näher bezeichnete Buchmacherin ohne eine Bewilligung nach dem Wiener Wettengesetz erfolgte. Daher wurde die vorläufige Beschlagnahme der Geräte sowie des Geldes veranlasst.

5 Mit Bescheid der revisionswerbenden Partei vom 17. Mai 2017 wurde die Beschlagnahme der betroffenen Geräte verfügt. In den Bescheid wurde jedoch der beschlagnahmte Geldbetrag von EUR 1.986,60 nicht aufgenommen.

6 Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihrer Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG, das Verwaltungsgericht möge "die in Beschwerde gezogenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklären und die noch aufrechten Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt aufheben".

7 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis entschied das Verwaltungsgericht in Spruchpunkt A) über die Maßnahmenbeschwerde der mitbeteiligten Partei wie folgt:

"I. Die Beschwerde hinsichtlich der Öffnung des einen Tresors (der Firma L.) wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde hinsichtlich der vorläufigen Beschlagnahme des Geldbetrages aus dem anderen Tresor wird insofern stattgegeben, als innerhalb der gesetzlichen Frist weder ein schriftlicher Bescheid erlassen noch der Betrag von 1.986,60 Euro zurückgestellt wurde.

III. Die Beschwerde hinsichtlich der behaupteten Beschädigungen beim Abtransport der Terminals wird als unbegründet abgewiesen.

IV. Die Beschwerdeführerin hat dem Rechtsträger der belangten Behörde zweimal 368,80 Euro für Schriftsatzaufwand, ferner 57,40 Euro für Vorlageaufwand und 461,00 Euro für Verhandlungsaufwand, insgesamt sohin 1.256,00 Euro an Aufwandersatz, der Rechtsträger der belangten Behörde hat der Beschwerdeführerin 737,60 Euro an Schriftsatzaufwand und 922,00 Euro an Verhandlungsaufwand, insgesamt sohin 1.659,60 Euro an Aufwandersatz, jeweils binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

..."

8 Begründend stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die mitbeteiligte Partei Mieterin des verfahrensgegenständlichen Lokals sei, in welchem Wettterminals der C. GmbH aufgestellt gewesen seien. Ferner sei sie als Mieterin oder Eigentümerin Berechtigte an den dort befindlichen Tresoren.

9 Die Firma C. GmbH sei im Besitz einer Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten aus einem Bewilligungsbescheid vom 6. Oktober 2006. Sie sei nicht im Besitz einer Bewilligung für die Vermittlung von Wetten.

10 Für die revisionswerbende Partei habe sich der dringende Verdacht ergeben, dass anstelle der bewilligten Buchmachertätigkeit, also des Abschlusses von Wetten, im gegenständlichen Lokal die Wetten vielmehr nach Malta vermittelt würden.

11 Unter Annahme einer bewilligungslosen Vermittlung von Wetten sei die Beschlagnahme der Terminals und des dem Wettbetrieb zuzurechnenden Geldes angeordnet worden.

12 Im Keller des Lokals hätten sich zwei Tresore befunden. Der eine sei über Anordnung geöffnet worden. Die dort vorgefundenen EUR 1.986,60 seien beschlagnahmt worden. Im anderen Tresor hätte das unterste Fach nicht geöffnet werden können, weshalb die Leiterin der Amtshandlung die Öffnung mittels Flex durch den mitgebrachten Schlosser anordnete. Bei der gewaltsamen Öffnung dieses Tresorfaches, das dabei naturgemäß beschädigt worden sei, sei kein weiterer Geldbetrag vorgefunden worden.

13 Der Abtransport der Terminals sei durch die anwesenden Mitarbeiter der revisionswerbenden Partei erfolgt.

14 Über die Beschlagnahme der genannten Geräte und des Zubehörs sei zeitgerecht mit 17. Mai 2017 ein Beschlagnahmebescheid von der revisionswerbenden Partei erlassen worden; es sei allerdings vergessen worden, den aus dem einen der beiden Tresore beschlagnahmten Geldbetrag in diesem Bescheid aufzunehmen. Dieser Betrag sei aber auch mit Ablauf der Monatsfrist nicht an die berechtigte mitbeteiligte Partei zurückgestellt worden.

15 Was die Beschlagnahme des Geldbetrages betreffe, welcher in dem geöffneten Tresor vorgefunden worden sei, komme nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes eine Zurückweisung nicht in Betracht, weil ein schriftlicher Bescheid binnen der gesetzlich vorgeschriebenen Monatsfrist nicht ergangen sei. Als vorläufige Maßnahme sei diese Beschlagnahme zwar ursprünglich zu Recht erfolgt; die mitbeteiligte Partei sei jedoch durch den Umstand, dass weder rechtzeitig ein schriftlicher Bescheid darüber ergangen, noch das Geld zurückgestellt worden sei, in ihren Rechten verletzt worden. In diesem Punkt sei der Beschwerde der mitbeteiligten Partei daher stattzugeben gewesen.

16 Gegen die Spruchpunkte A) II., A) IV. und A) V. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

17 Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

18 In ihren Zulässigkeitsausführungen hält die revisionswerbende Partei unter anderem fest, dass nicht hervorgehe, welche Entscheidung das Verwaltungsgericht getroffen habe. Es spreche aus, dass es der Beschwerde stattgebe. Der Spruch gebe indessen keine Antwort darauf, ob die Beschlagnahme rechtswidrig gewesen sei oder ob sie erst ab Verstreichen der Frist des § 23 Abs. 5 Wiener Wettengesetz rechtswidrig geworden sei. Auch sei nicht erkennbar, ob die Maßnahme nunmehr aufgehoben werde oder nicht. Der Beschwerde insofern stattzugeben, "als innerhalb der gesetzlichen Frist weder ein Bescheid erlassen noch der Betrag von 1.986,60 Euro zurückgestellt wurde", gebe keinen Aufschluss darüber, inwiefern dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit sowie Aufhebung der Maßnahme gefolgt werde.

19 Die Revision ist zulässig und im Ergebnis auch berechtigt. 20 § 23 des Gesetzes über den Abschluss und die Vermittlung

von Wetten (Wiener Wettengesetz), LGBl. Nr. 26/2016, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 48/2016, lautet:

"§ 23. (1) Im Rahmen der Vollziehung dieses Landesgesetzes sind die Organe der zuständigen Behörde sowie die von dieser beigezogenen Sachverständigen befugt, jederzeit und auch ohne Vorankündigung Betriebsstätten von Wettunternehmerinnen und Wettunternehmern zu betreten. Auf Verlangen sind ihnen die Bewilligungsbescheide vorzuweisen, die erforderlichen Auskünfte, auch hinsichtlich der Wettinhalte, zu erteilen, Einsichtnahme in das elektronische Wettbuch sowie in die Duplikate der Wettscheine zu gestatten und die Überprüfung der Wettterminals zu ermöglichen. Sofern es erforderlich ist, können die Wettterminals sowie das elektronische Wettbuch und die Duplikate der Wettscheine auch an einen anderen Ort verbracht und an diesem überprüft werden. Die Durchführung von Probewetten an Wettterminals sind den behördlichen Organen ohne Leistung eines Entgelts und ohne Gewinn zu ermöglichen. Im Rahmen der Überprüfungen sind die Wettterminals auf Verlangen zu öffnen und die Datenträger (z.B. Platinen, Festplatten) auszufolgen sowie die Gerätebuchhaltung offen zu legen. Die behördlichen Organe sind befugt, auch ohne Vorankündigung Wetten an Wettterminals zur Feststellung der Einhaltung der Bestimmungen des § 13 Abs. 2 bis 5 durchzuführen.

(2) Besteht der begründete Verdacht, dass die Tätigkeit der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers ohne oder entgegen einer Bewilligung oder einer Anzeige ausgeübt wird, und mit Wettterminals oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen gegen dieses Landesgesetz verstoßen wird, fortgesetzt gegen eine in § 24 Abs. 1 Z 1 bis 17 genannten Vorschriften verstoßen wird, so kann die Behörde die Beschlagnahme der Wettterminals der an diesen angeschlossenen technischen Geräte, Wettscheine, elektronische Wettbücher, der sonstigen Eingriffsgegenstände, der technischen Hilfsmittel sowie des dem Wettbetrieb zuzurechnenden Geldes anordnen. Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in diesem Absatz genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 24 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber der Eigentümerin oder dem Eigentümer sofort eine Bescheinigung auszustellen, oder, wenn eine solche oder ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

(3) Besteht der Verdacht, dass die Tätigkeit einer Wettunternehmerin oder eines Wettunternehmers ohne oder entgegen der Bewilligung ausgeübt wird, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren die gänzliche oder teilweise Schließung jener Betriebsstätten, die der Durchführung von Sportwetten dienen, verfügen. Zur Betriebsschließung ist die Anwendung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zulässig.

(4) Bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 2 sind bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Landesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 2 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

(5) Über eine Verfügung nach Abs. 2 und Abs. 3 ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Der Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn er gemäß § 19 des Zustellgesetzes wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen. Die Eigentümerin oder der Eigentümer kann unter Nachweis ihrer oder seiner Eigentümerschaft Beschwerde gegen einen Beschlagnahmebescheid beim Verwaltungsgericht erheben.

(6) Die Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung.

(7) Zur Durchsetzung der Zutritts- und Überprüfungsrechte dürfen erforderlichenfalls Maßnahmen der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt, einschließlich der Anwendung körperlichen Zwangs, unbeschadet der Strafbestimmungen gemäß § 24 gesetzt werden. Verschlossene Haus- und Zimmertüren und verschlossene Behältnisse dürfen zum Zwecke der Durchsetzung der Überwachungsaufgaben geöffnet werden. Die Organe haben sich dabei der jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahme zu bedienen.

(8) Erwachsen der Behörde durch die Schließung der Betriebsstätte oder die Beschlagnahme nach Abs. 2 oder durch Maßnahmen gemäß Abs. 3 Kosten, so sind diese der Wettunternehmerin oder dem Wettunternehmer dann zum Ersatz mit Bescheid vorzuschreiben, wenn sie oder er ihre oder seine Tätigkeit nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend ausgeübt hat.

(9) Verwaltungsbehörden haben die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle verbotener Wetttätigkeiten der in § 22 Abs. 1 genannten Behörde unverzüglich anzuzeigen."

21 Die entscheidende Rechtsfrage des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war, ob der in A) II. formulierte Spruch des angefochtenen Erkenntnisses im vorliegenden Maßnahmebeschwerdeverfahren getroffen werden konnte.

22 Davon ist aus nachstehenden Gründen nicht auszugehen. 23 Unbestritten ist, dass hinsichtlich des nach § 23 Abs. 2 Wiener Wettengesetz beschlagnahmten Geldbetrages binnen eines Monats ein Bescheid nach § 23 Abs. 5 Wiener Wettengesetz nicht erlassen wurde. Damit gilt die Beschlagnahme des Geldes als ex lege aufgehoben (VwGH 9.6.2017, Ra 2017/02/0060).

24 Eine Rechtsverletzung der mitbeteiligten Partei kann in der Nichterlassung des Bescheides nach § 23 Abs. 5 Wiener Wettengesetz binnen eines Monats entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Erkenntnis keinesfalls vorliegen. Diese Bestimmung bewirkt vielmehr, dass sich eine Aufhebung dieser Beschlagnahme durch das Verwaltungsgericht im Maßnahmebeschwerdeverfahren - weil bereits ex lege eingetreten - als rechtswidrig erweisen würde (wiederum VwGH 9.6.2017, Ra 2017/02/0060).

25 Die Nichterlassung des Bescheides binnen Monatsfrist nach § 23 Abs. 5 Wiener Wettengesetz wirkt somit zugunsten der mitbeteiligten Partei als Adressatin der Beschlagnahme. Ein vom Verwaltungsgericht angenommener Rechtsanspruch der mitbeteiligten Partei auf rechtzeitiges Ergehen eines schriftlichen Bescheides nach § 23 Abs. 5 Wiener Wettengesetz steht daher deren rechtlichen Interessen entgegen.

26 Die mitbeteiligte Partei kann - was sie im vorliegenden Maßnahmebeschwerdeverfahren auch getan hat - die Feststellung beantragen, dass die Beschlagnahme von Beginn an rechtswidrig war und der "begründete Verdacht" im Sinne des § 23 Abs. 2 Wiener Wettengesetz nicht vorgelegen ist.

27 Davon ist jedoch nach den Begründungsausführungen des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Erkenntnis nicht auszugehen, hält dieses darin gerade fest, dass die Beschlagnahme als

"vorläufige Maßnahme ... ursprünglich zu Recht erfolgt" ist. Es

bestand nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes der "dringende Verdacht der Vermittlung von Wetten, ohne dass hiefür eine Bewilligung vorgelegen wäre". Die Vertreter der revisionswerbenden Partei konnten "davon ausgehen, dass das in den Tresoren vorhandene Geld dem Wettbetrieb diente".

28 Soweit die Beschwerde auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen Beschlagnahme des Geldbetrages gerichtet war, wäre sie somit abzuweisen gewesen, weil die ursprüngliche Beschlagnahme - nach den Begründungsausführungen des Verwaltungsgerichtes - rechtmäßig erfolgt ist.

29 Die nicht erfolgte Rückstellung des Betrages von EUR 1.986,60 durch die revisionswerbende Partei kann nicht zu einer Stattgabe der Maßnahmenbeschwerde führen. Dafür findet sich in § 23 Wiener Wettengesetz keine Rechtsgrundlage. Vielmehr steht der mitbeteiligten Partei als Rechtsschutzinstrumentarium dafür Art. 137 B-VG zur Verfügung. In diesem Zusammenhang genügt es auf dazu bereits ergangene Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen (VfGH 21.9.2017, A 4/2017).

30 Spruchpunkt A) II. des angefochtenen Erkenntnisses war daher - zusammen mit der Kostenentscheidung in Spruchpunkt A) IV. und der Zulässigkeitsentscheidung in Spruchpunkt A) V. - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 13. April 2018