TE Lvwg Erkenntnis 2018/3/12 405-3/332/1/5-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Dr. Martin Warter über die Beschwerde der AB AA und des AG AF, beide AE 175, AC AD, beide vertreten durch die AH Rechtsanwalts-GmbH, AK 19, AI AJ, gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Gemeinde AD (belangte Behörde) vom 28.11.2017, Zahl xxxxx,

z u R e c h t:

I.   Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm § 16 Abs 1 BauPolG 1997 wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II.  Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28.11.2017 hat die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführer vom 28.8.2017 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde AD vom 11.8.2017, mit dem gemäß § 16 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG 1997) die Bauführung zur Errichtung eines Wohnhauses mit Garage auf Grundstück-Nummer (GSt-Nr) xx, KG AD, eingestellt worden ist, abgewiesen.

Begründend wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass am 20.2.2017 um baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses und am 21.2.2017 um Erteilung der Bauplatzerklärung für das GSt-Nr xx, KG AD, angesucht worden sei. Am 9.3.2017 habe darüber eine mündliche Verhandlung stattgefunden. In der Bauplatzerklärung vom 20.3.2017 seien die Aufschließungserfordernisse und auch die Bebauungsgrundlagen festgelegt worden; unter Punkt 4 der Bebauungsgrundlagen sei über die Dachform, Ausführung und Eindeckung abgesprochen worden. Auf der Grundlage des Austauschplanes zum Einreichplan vom 20.2.2017 sei mit Bescheid des Bürgermeisters vom 20.3.2017 den Beschwerdeführern die baubehördliche Bewilligung erteilt worden. Der Baubewilligungsbescheid sei am 23.3.2017 zugestellt worden und sei dagegen kein Rechtsmittel erhoben worden.

Nach Errichtung des Rohbaus und des Dachstuhles sei die Gemeinde auf die nicht bewilligungskonforme Ausführung aufmerksam gemacht worden. Beim Hauptdach sei kein Schopfwalm ausgebildet worden. Mit Schreiben vom 4.7.2017 seien die Beschwerdeführer auf die nicht bewilligungskonforme Ausführung hingewiesen worden; am 9.7.2017 habe ein persönliches Gespräch stattgefunden. Am 13.7.2017 habe die Sachverständige, DI AO AP, einen Augenschein vor Ort durchgeführt. Diese habe auch eine Niederschrift verfasst, die mit Schreiben vom 14.7.2017 an die Beschwerdeführer übermittelt worden sei. Am 11.8.2017 sei durch Bescheid des Bürgermeisters die Bauführung eingestellt worden. Dieser Bescheid sei am 16.8.2017 zugestellt worden. Gemäß § 16 Abs 1 BauPolG 1997 habe die Baubehörde die Einstellung der baulichen Ausführung zu verfügen, wenn die Ausführung dieser baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung entspreche. Gemäß diesen gesetzlichen Vorgaben sei am 11.8.2017 die Baueinstellung per Bescheid vorgeschrieben worden. Das ursprüngliche Projekt vom 20.2.2017 habe nicht den Bebauungsgrundlagen der rechtskräftigen Bauplatzerklärung entsprochen. Durch Vorlage eines Austauschprojektes am 10.3.2017, das den Vorgaben der Bauplatzerklärung entsprochen habe, habe die baubehördliche Bewilligung erteilt werden können. Allein aufgrund dieser Tatsache ergebe sich, dass es sich hier keinesfalls um eine geringfügige Abweichung im Sinne des § 16 Abs 1 BauPolG 1997 handle, wie dies in der Berufung angeführt werde. Eine solche Geringfügigkeit der Abweichung liege jedenfalls nicht vor, wenn ein Widerspruch zur Festlegung in den Bebauungsgrundlagen festzustellen sei. Somit würden keine Gründe vorliegen, die eine Aufhebung der Baueinstellung rechtfertigen würden. Das Ansuchen um nachträgliche Bewilligung der Änderungen beim Bauvorhaben werde von der Baubehörde I. Instanz behandelt und sei nicht Teil der Berufungsentscheidung.

Gegen den angefochtenen Bescheid haben die Beschwerdeführer am 30.1.2018 Beschwerde erhoben. Sie führen darin aus wie folgt:

„In außen bezeichneter Verwaltungsrechtssache erheben die Beschwerdeführer durch die bereits ausgewiesene Rechtsvertretung gegen den Bescheid der Ortsgemeinde AD zur GZ xxxxx vom 28.11.2017, den Beschwerdeführern zugestellt am 02.01.2018, sohin binnen offener Frist, nachstehende

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht Salzburg.

Der genannte Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach, insbesondere wegen Verfahrensmängeln sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, und seine Abänderung dahingehend beantragt, dass der Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde AD, Zahl yyyyy vom 11.08.2017, Folge gegeben werde und der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos aufgehoben werde

Zur Begründung wird vorgebracht wie folgt:

Im angefochtenen Bescheid führt die Behörde zweiter Instanz lediglich aus, dass mit Bescheid des Bürgermeisters der Ortsgemeinde AD (Zahl yyyyy vom 11.08.2017) die Baueinstellung (Errichtung eines Einfamilienhauses auf der GP xx, KG xxx AD), verfügt wurde. Ferner sei gegen diesen Bescheid durch die nunmehrigen Beschwerdeführer AB AA und AG AF (vertreten durch die AH Rechtsanwalts-GmbH) am 24.08.2017 das Rechtsmittel der Berufung eingebracht worden. Hierüber habe die Gemeindevertretung der Gemeinde AD als Baubehörde zweiter Instanz in der Sitzung vom 16.11.2017 beraten und entschieden, der Berufung keine Folge zu geben.

Darüber hinaus führt die belangte Behörde lediglich aus, dass am 21.02.2017 die damalige Grundbesitzerin AQ AA (AE 175, AC AD) um die Erteilung der Bauplatzerklärung für die GP xx, KG xxx AD angesucht habe. Dieses Ansuchen um baupolizeiliche Bewilligung eines Einfamilienhauses durch die Bewilligungswerber AB AA und AG AF (AE 175, AC AD) sei am 20.02.2017 bei der Gemeinde eingebracht worden. Hierüber habe eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle bezüglich beider Ansuchen nach erfolgter Ladung am 09.03.2017, 13.00 Uhr stattgefunden.

Hierbei seien die Verhandlungsschriften (Zahl zzzzz zur Bauplatzerklärung und Zahl vvvvv zur baupolizeilichen Bewilligung) verfasst worden.

Ferner seien in der Bauplatzerklärung (Bescheid vom 20.03.2017) die Aufschließungserfordernisse und auch die Bebauungsgrundlagen festgelegt worden.

Zudem sei unter Punkt 4. der Bebauungsgrundlagen über die Dachform, Ausführung und Eindeckung abgesprochen worden.

Dieser Bescheid sei am 23.03.2017 zugestellt und dagegen kein Rechtsmittel erhoben worden.

Die entsprechende Bewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses mit Garage auf der GP xx, KG xxx AD sei mit Bescheid (vom 20.03.2017) erteilt worden.

Da jedoch das Projekt vom 20.02.2017 nicht den festgelegten Bebauungsgrundlagen entsprochen habe, sei den Bewilligungswerbern aufgetragen worden, vor Bescheiderlass ein Austauschobjekt vorzulegen und habe dies ein Entgegenkommen der Gemeinde dargestellt, da widrigenfalls ein negativer Bescheid hätte erlassen werden müssen.

In Folge sei der Austauschplan am 13.03.2017 persönlich durch Herrn AR AA mit der Amtssachverständigen der BH Tamsweg, DI AO AP, besprochen und anschließend der Gemeinde AD vorgelegt worden. In weiterer Folge sei dann durch die Sachverständige per E-Mail am 13.03.2017 ein schriftlicher Befund und ein bautechnisches Gutachten abgegeben worden und die Bewilligung anschließend ausgesprochen worden.

Dieser Bescheid sei am 23.03.2017 zugestellt worden und mittlerweile rechtskräftig.

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass nach Errichtung des Rohbaus und des Dachstuhls die Gemeinde AD bereits auf die vermeintlich nichtbewilligungskonforme Ausführung aufmerksam geworden sei, zumal beim Hauptdach kein Schopfwalm ausgebildet worden wäre. So seien die Bewilligungswerber aus diesem Grund durch ein Schreiben des Bürgermeisters vorn 04.07.2017 darauf aufmerksam gemacht worden, dass eine nichtbewilligungskonforme Ausführung erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Dies sei auch noch einmal in einem persönlichen Gespräch am Sonntag, dem 09.07.2017, zwischen dem Bürgermeister, Herrn AS AT und Herrn AR AA sowie Frau AB AA und Herrn AG AF angesprochen worden.

Im weiteren Verlauf wäre am 13.07.2017 durch die Sachverständige DI AO AP ein Augenschein an Ort und Stelle durchgeführt worden und sei eine entsprechende Niederschrift verfasst worden.

Auch sei diese Niederschrift mit einem Schreiben des Bürgermeisters vom 14.07.2017 an die Beschwerdeführer übermittelt worden. In diesem Schreiben sei durch die Amtssachverständige DI AP noch einmal auf die Herstellung eines bewilligungskonformen Zustands hingewiesen worden und sei dieses Schreiben mit der Niederschrift auch am 18.07.2017 den Beschwerdeführern zugestellt worden.

Mit Bescheid der belangten Behörde zur Zahl yyyyy vom 11.08.2017 wurde den Beschwerdeführern aufgegeben, die Bauführung einzustellen und sei dieser Bescheid nachweislich am 16.08.2017 zugestellt worden.

Zur weiteren Begründung führt die belangte Behörde dann lediglich aus, dass gemäß § 16 Abs. 1 Salzburger Baupolizeigesetz die belangte Behörde die Einstellung der baulichen Ausführung zu verfügen habe, wenn die Ausführung dieser baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung entspreche.

So sei gemäß diesen gesetzlichen Vorgaben am 11.08.2017 die Baueinstellung per Bescheid vorgeschrieben worden und zudem auch in der Begründung des Bescheides so ausgeführt.

So entspräche das Projekt vom 20.02.2017 nicht den Bebauungsgrundlagen der rechtskräftigen Bauplatzerklärung, wonach es unter Punkt 4. heiße: 'Beim Hauptgebäude ist ein Schopfwalm auszubilden' und hatte dieses Projekt einen negativen Bewilligungsbescheid zur Folge gehabt.

Da jedoch durch den Planer ein Austauschprojekt (Datum 10.03.2017) vorgelegt worden sei, welches den Vorgaben der Bauplatzerklärung entsprochen habe, sei durch die Behörde die baupolizeiliche Bewilligung überhaupt nur erteilt worden. Alleine daraus ergebe sich nach Ansicht der belangten Behörde die Tatsache, dass es sich hier vorliegend keinesfalls um eine geringfügige Abweichung (gemäß § 16 Salzburger Baupolizeigesetz) handle, wie in der Berufung ausgeführt worden sei.

So läge nach der Spruchpraxis der Höchstgerichte eine Geringfügigkeit der Abweichung jedenfalls dann nicht vor, wenn ein Widerspruch zur Festlegung in den Bebauungsgrundlagen festzustellen sei. Es lagen weiterhin auch keine Gründe dafür vor, die eine Aufhebung der Baueinstellung im Sinne des § 16 Baupolizeigesetz rechtfertigen würden.

Darüber hinaus habe das am 11.08.2017 eingereichte Ansuchen um nachträgliche Bewilligung der Änderung im Spitzbodenbereich und Errichtung eines 'Juchee's' mit Änderung der Dachform keine Auswirkung auf die Berufungsentscheidung.

Diese Begründung hält einer näheren Überprüfung zweifelsohne nicht stand. Der angefochtene Bescheid ist sowohl materiell als auch verfahrensrechtlich verfehlt.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 58 Abs. 2 AVG 1950 sind Bescheide dann zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird.

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei einer Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfragen klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Nach gesicherter Judikatur (VwSlg 1559 A, 6787 A, 7022 A u.a.) und herrschender Lehre (ZP Mannlicher/Quell, Seite 318) ist die Pflicht zur Begründung eines der wichtigsten Erfordernisse eines rechtsstaatlichen Verfahrens.

Jede strittige Sach- und Rechtsfrage von Relevanz soll in der Begründung eines Bescheides ausreichend beantwortet sein.

Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihrer rechtlichen Erwägungen zu schaffen (VwGH, Erkenntnis vom 14.11.1947, Slg. 206 A). Eine Begründung, die sich auf die Wiedergabe eines gesetzlichen Tatbestandes beschränkt, aber die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht im Einzelnen darlegt und aus der sich daher nicht entnehmen lässt, aufgrund welcher Sachverhaltsannahme die Behörde zu dem Erkenntnis gelangt, ist unzulänglich (VwGH, Erkenntnis vom 24.01.1948, Slg. 285 A). Dabei ist die Behörde von der ihr gemäß § 58 AVG obliegenden Pflicht zur Begründung der Bescheide durch die Freiheit der Beweiswürdigung nicht enthoben.

Daraus, dass die freie Beweiswürdigung nicht mit Willkür gleichbedeutend ist, ergibt sich die Pflicht der Behörde, in ihren Entscheidungen die Erwägungen, von denen sie sich bei Würdigung leiten ließ, zu begründen, das heißt, die Gedankengänge und Eindrücke aufzudecken, die dafür maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen hat, eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH, Erkenntnis vom 14.01.1952, Slg. 2411 A).

Selbst Ermessensentscheidungen müssen so begründet werden, dass die Partei in der Lage ist, ihre Rechte zweckmäßig zu verfolgen (VwGH, Erkenntnis vom 28.10.1964, 1388/64). Auch darf eine Ermessensentscheidung erst dann getroffen werden, wenn eine die besonderen Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles voll berücksichtigende Interessenabwägung vorangegangen ist. Nur danach lässt sich verlässlich beurteilen, ob die Behörde vom freien Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (VwGH, verstärkter Senat, Erkenntnis vom 04.11.1966, Slg. 1722 A).

Schon diese Ausführungen zeigen, dass der angefochtene Bescheid den verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen nicht gerecht wird. Die Behörden erster und zweiter Instanz haben sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides darauf beschränkt, rechtsirrig die Behauptung aufzustellen, dass deshalb, weil in der Bauplatzerklärung vom 20.03.2017 unter Punkt 4. festgesetzt ist, dass an dem Hauptgebäude ein Schopfwalm auszubilden sei und deshalb, weil ohne diesen Schopfwalm die Baubewilligung negativ zu bescheiden gewesen wäre und letztlich es nur zu eine positiven Baubewilligung gekommen sei, weil ein Austauschprojekt vom 10.03.2017 vorgelegt worden wäre, welches den Vorgaben der Bauplatzerklärung entsprochen habe. Weiters zeigt die alleinige Anführung der Tatsache, dass es sich nach Ansicht der Behörden erster und zweiter Instanz bei dem Unterlassen der Ausbildung eines Schopfwalms nicht um eine lediglich geringfügige Abweichung gemäß § 16 Salzburger Baupolizeigesetz handle, auf, dass hier seitens der Beschwerdegegnerin offenbar verkannt wird, dass sich aus den Vorschriften des dritten Abschnitts, vierter Teil Salzburger ROG 2009 gerade nicht ergibt, dass die belangte Behörde überhaupt befugt war, die entsprechenden Bebauungsgrundlagen aus dem Bebauungsplan der Gemeinde AD, AE vom 26.11.1987, überhaupt vorzuschreiben, welche Dachform in AD bei der Bauplanung zu berücksichtigen ist, um eine Baubewilligung zu erhalten.

Daraus folgt aber auch, dass die Ansicht der belangten Behörde, wonach gemäß § 16 Salzburger Baupolizeigesetz 1997 in der geltenden Fassung die Baubehörde die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahmen zu verfügen habe, wenn die bauliche Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (Baukonsens) einschließlich der auf die bauliche Maßnahme Bezug habenden baurechtlichen Vorschriften, den Plänen und technischen Beschreibungen entsprechend erfolgt und die Abweichung nicht geringfügig ist, vorliegend nicht einschlägig ist. Denn eine Abweichung vom Inhalt der Baubewilligung ist nur dann nicht mehr als geringfügig anzusehen, wenn dadurch die in dem Raumordnungs- und baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt werden.

Gleichwohl die Behörde erster Instanz gehalten gewesen wäre, eine Prüfung vorzunehmen dahingehend, ob der nicht in Schopfwalmform errichtete Dachstuhl trotz seiner Abweichung von den der Baubewilligung zugrunde liegenden Einreichplänen tatsächlich den Tatbestand des § 16 Abs. 1 Salzburger Baupolizeigesetz 1997 in der geltenden Fassung überhaupt erfüllt, hat sie dies unterlassen.

Es wäre die Pflicht der Baubehörde erster Instanz gewesen, zu überprüfen, dass trotz der Niederschrift der Amtssachverständigen DI AO AP vom 13.07.2017 eine über die Grenze der Geringfügigkeit hinausgehender Grad der Abweichung gerade nicht erreicht ist.

Dies deshalb, weil die Behörde erster Instanz hatte erkennen müssen, dass weder die von der Sachverständigen ins Treffen geführten 'Argumente' bezüglich des 'Kontextes der Umgebungsbauten' (noch die sachfremde Erwägung bezüglich des 'Gleichheitsgrundsatzes innerhalb des Siedlungsverbandes') geeignet waren, die Subsumierbarkeit des gegenständlichen Sachverhalts unter den § 16 Abs. 1 Salzburger Baupolizeigesetz 1997 in der geltenden Fassung zu ermöglichen.

Darüber hinaus hatte der Behörde erster Instanz auch auffallen müssen, dass es nicht in den Aufgabenbereich der Sachverständigen fällt, rechtliche Ausführungen betreffend die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Bauherrschaft und die ausführende Firma zu erstatten bzw. sogar die Einleitung eines solchen Verfahrens anzuregen.

Vielmehr hätte die Behörde verfahrensrechtlich korrekt ihrer Pflicht nachkommen müssen, selbstständig beweiswürdigend den Sachverhalt mangelfrei festzustellen und dem Gesetz entsprechend zu subsumieren.

Hätte die Behörde erster bzw. zweiter Instanz dies getan, wäre aufgefallen, dass eine Bebauungsgrundlage, die ein Schopfwalmdach vorschreibt, de facto nicht existent ist. Weder das Salzburger ROG 2009 noch das Salzburger Bebauungsgrundlagengesetz, noch das Bautechnikgesetz gibt der Baubehörde die Möglichkeit, ein Schopfwalm- oder Krüppelwalmdach vorzuschreiben und darüber hinaus wurde auch im Bebauungsplan für das Siedlungsgebiet AE ein Schopfwalmdach nicht 'verordnet'.

Weiters hätte sowohl der ersten als auch der zweiten baubehördlichen Instanz auffallen müssen, dass die im Gesetz normierten Voraussetzungen für eine Baueinstellung nicht erfüllt sind, gleichwohl der Amtssachverständigenbefund vom 13.07.2017 andere Schlussfolgerungen beinhaltet.

Dies deshalb, weil weder raumordnungs- noch baurechtliche Vorschriften durch einen Verzicht auf ein Schopfwalmdach verletzt wurden, woraus aber zwangsläufig folgt, dass die vorliegende Abweichung von der genehmigten Einreichplanung durch den Verzicht auf den Schopfwalm als lediglich geringfügig zu qualifizieren gewesen wäre.

Da überdies die Konsenswerber und Beschwerdeführer schon lange um nachträgliche Genehmigung der Abweichung vom ursprünglich geplanten Schopfwalmdach angesucht haben und nach zuvor Gesagtem diese nachträgliche Genehmigung zu erteilen ist, soweit überhaupt von einer Bewilligungspflicht auszugehen ist, folgt daraus auch, dass das Mittel der Baueinstellung jedenfalls ungeeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, zumal das Dach ja bereits vollständig ausgebildet ist. Wenn überhaupt wäre ein geeignetes Mittel die Vorschreibung eines Rückbaus gewesen.

Aus zuvor Gesagtem folgt weiterhin, dass die Baubehörde zweiter Instanz zumindest gehalten gewesen wäre, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zumal es jahreszeitlich bedingt für die seinerzeitigen Berufungswerber und nunmehrigen Beschwerdeführer einen unwiederbringlichen Nachteil darstellte, da sie mit der Fortsetzung ihres Bauwerks in Anbetracht der kalten Jahreszeit innehalten mussten.

Aus zuvor Gesagtem folgt jedoch auch, dass die Behörde hier Tatsachen unter den § 16 Abs. 1 Salzburger Baupolizeigesetz subsumiert hat, die sich rechtlich nicht darunter subsumieren lassen, da die Vorschreibungen einerseits nicht vom Salzburger ROG 2009, dem Bautechnikgesetz oder dem Bebauungsgrundlagengesetz gedeckt sind und andererseits die Abweichungen geringfügig sind, die nachträgliche Bewilligung bereits beantragt wurde und zudem die abgesprochene Baueinstellungsverfügung unverhältnismäßig und ungeeignet ist.“

Vor dem Landesverwaltungsgericht Salzburg hat am 22.2.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden, in der der Akt der belangten Behörde sowie der Akt des Verwaltungsgerichtes verlesen und die Beschwerdeführer sowie der Vertreter der belangten Behörde angehört wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu Folgendes festgestellt und erwogen:

Vom Verwaltungsgericht wird der nachstehende Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde AD vom 20.3.2017 wurde das GSt-Nr xx, KG AD, zum Bauplatz erklärt und festgelegt, dass unter anderem die in der Verhandlung vom 9.3.2017 festgesetzten Bebauungsgrundlagen einzuhalten bzw zu erfüllen sind. Unter den Bebauungsgrundlagen ist unter anderem festgelegt, dass das Dach entsprechend der ortsüblichen Bauweise als Steildach mit einer Neigung von 36 bis 45 % und mittel-dunkelgrauer oder dunkelbrauner Eindeckung auszuführen ist sowie dass beim Hauptgebäude ein Schopfwalm auszubilden ist.

Mit Bescheid ebenfalls vom 20.3.2017, hat der Bürgermeister der Gemeinde AD den Beschwerdeführern die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses mit Garage auf GSt-Nr xx, KG AD, unter Zugrundelegung des Einreichplanes der Planungsbüro AA KG vom 10.3.2017 (Austauschplan zum Einreichplan vom 20.2.2017) sowie unter Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen erteilt. In der der Baubewilligung zugrundeliegenden Einreichplanung vom 10.3.2017 ist in der Baubeschreibung unter „10.4 Dachstuhl“ ausgeführt, dass ein zimmermannsmäßig abgebundener Sicht-Pfettendachstuhl mit Aufsparrendämmung, als Krüppelwalmdach ausgeführt, vorgesehen ist. In den Ansichten des Einreichplans ist ersichtlich, dass das Hauptgebäude ein Satteldach mit Schopfwalm in den Giebelbereichen im Südosten und im Nordwesten aufweist; die beiden Schopfwalme im Südosten und im Nordwesten sind laut Einreichplanung so ausgestaltet, dass sie bis zu den beiden Mittelpfetten des Dachstuhles herabreichen.

Am 24.3.2017 haben die Beschwerdeführer den Baubeginn (am 24.3.2017) bei der Gemeinde AD angezeigt.

Im Juli 2017 war der Rohbau in Massivbauweise hergestellt und der Dachstuhl samt Schalung, Pappe und Lattung errichtet. Ein Schopfwalm, wie in der der Baubewilligung zugrundeliegenden Einreichplanung vorgesehen, wurde nicht ausgeführt; stattdessen wurde ein „normales“ Satteldach (ohne Schopfwalm) errichtet. An der südöstlichen Außenmauer wurden im oberen Giebelbereich, dort wo laut Einreichplanung der Schopfwalm vorgesehen gewesen wäre, zwei Fenster ausgeführt. Im gegenüberliegenden Bereich, an der Nordwestfassade im oberen Giebelbereich, wurde dort, wo der Schopfwalm vorgesehen ist, ein Fenster ausgeführt. Der Schopfwalm wurde auf keinem der beiden Giebelseiten ausgeführt.

Im Kinderzimmer im Obergeschoß im Inneren des Objektes wurde eine Galerie (als „Balkon im Inneren“, von den Parteien bezeichnet als „Juchee“) ausgeführt.

Der Bescheid des Bürgermeisters vom 11.8.2017 betreffend die Baueinstellung wurde den Beschwerdeführern am 16.8.2017 zugestellt. Noch vor der Zustellung des Baueinstellungsbescheides wurde das Dach mit Betonziegeln eingedeckt. Die Dachrinnen am Dach waren vorhanden; die Fallrohre entlang der Außenmauern, die an die Dachrinnen angeschlossen werden, waren noch nicht vorhanden. Mittlerweile sind auch die Fenster und Außentüren beim Objekt bereits eingebaut.

Beweiswürdigend ist zu den Sachverhaltsfeststellungen auszuführen, dass sich diese auf den Inhalt des Aktes der belangten Behörde sowie auf den Inhalt des Aktes des Verwaltungsgerichtes, und insbesondere auf das Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 22.2.2018, gründen. Die Feststellungen zur Bauplatzerklärung vom 20.3.2017 sowie die Feststellungen im Zusammenhang mit der Baubewilligung vom 20.3.2017 ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und sind unstrittig. Dass der der Baubewilligung zugrundeliegende Einreichplan die Ausführung des Daches als Satteldach mit Schopfwalm vorsieht, ergibt sich durch Einsichtnahme in den diesbezüglichen Einreichplan. Auch die Ausgestaltung der Schopfwalme bis zu den Mittelpfetten des Dachstuhles ist in der Einreichplanung ersichtlich. Die Feststellung zur Baubeginnsanzeige gründet sich auf die diesbezügliche Eingabe, die sich im Verwaltungsakt befindet. Die Feststellung, dass im Juli 2017 der Rohbau in Massivbauweise hergestellt war und der Dachstuhl samt Schalung, Pappe und Lattung errichtet war, war aufgrund der Niederschrift der Amtssachverständigen vom 13.7.2017 zu treffen. Dort ist auch ausgeführt, dass die Beschwerdeführer einen Schopfwalm nicht ausgeführt haben; dies bestreiten die Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht. Auch aus den von den Beschwerdeführern in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 22.2.2018 vorgelegten Lichtbildern ist zweifelsfrei zu schließen, dass das Objekt der Beschwerdeführer keinen Schopfwalm hat. Auch die zwei Fenster in der südöstlichen Fassade im Giebelbereich sind in den Lichtbildern ersichtlich. Dass im gegenüberliegenden Bereich ein Fenster ausgeführt worden ist, ergibt sich wiederum aufgrund der Angaben der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht. Ebenfalls haben die Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass noch vor Zustellung des Baueinstellungsbescheides das Dach mit Betonziegeln eingedeckt worden ist und auch die Dachrinnen am Dach bereits vorhanden waren; mittlerweile seien auch die Fenster und Außentüren beim Objekt bereits eingebaut. Gründe, an diesen Angaben der Beschwerdeführer zu zweifeln, sind im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht hervorgekommen.

Rechtlich ist hiezu auszuführen wie folgt:

Stellt die Baubehörde fest, dass die Ausführung einer baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (Baukonsens) einschließlich der auf die bauliche Maßnahme bezughabenden baurechtlichen Vorschriften, der Pläne und technischen Beschreibung entsprechend erfolgt, so hat sie gemäß § 16 Abs 1 erster Satz BauPolG 1997 die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahme zu verfügen, es sei denn, dass die Abweichung geringfügig ist.

Nach § 16 Abs 1 zweiter Satz BauPolG 1997 ist eine Abweichung vom Inhalt der Bewilligung jedenfalls dann nicht mehr als geringfügig anzusehen, wenn hiedurch die in den raumordnungs- oder baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt werden oder für die Änderung selbst eine Bewilligungspflicht besteht.

Voraussetzung einer Baueinstellung ist, dass noch nicht zur Gänze ausgeführte, also noch nicht vollendete, bauliche Maßnahmen vorliegen (vgl VwGH 96/06/0096).

Zudem ist Voraussetzung für eine Baueinstellung die tatsächliche Abweichung von den Bauplänen (vgl VwGH 96/05/0298 zur Bauordnung für Wien). Eine Baueinstellung ist nach § 16 Abs 1 erster Satz BauPolG 1997 zu verfügen, wenn die Ausführung einer baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (dem Baukonsens) entsprechend erfolgt (und die Abweichung nicht geringfügig ist). Ob es sich bei den festgestellten Abweichungen von der Baubewilligung um bewilligungsfähige Änderungen oder bewilligungsfähige Ausnahmen von den baurechtlichen Bestimmungen handelt, ist nicht erheblich; die Frage der Bewilligungsfähigkeit der Abweichungen ist im baupolizeilichen Auftragsverfahren nicht zu prüfen (vgl Giese, Salzburger Baurecht, § 16 BauPolG Rn 3 mit Verweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Der Grund für die bewilligungslose Bauführung ist im Hinblick auf die Anordnung der Baueinstellung unerheblich (vgl VwGH 2010/05/0151).

Bei der Baueinstellung ist von der Rechtsmittelbehörde nicht auf allfällige, nach Erlassung des erstinstanzlichen Baueinstellungsbescheides erfolgte Änderungen des Sachverhaltes Bedacht zu nehmen, sondern alleine zu prüfen, ob die Behörde erster Instanz unter Zugrundelegung des damals vorgelegenen Sachverhaltes zurecht die Voraussetzungen für eine Baueinstellung als gegeben angesehen hat (vgl VwGH 2009/05/0072). Sachverhaltsänderungen nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides sind unbeachtlich (vgl VwGH 2009/06/0208).

Vorliegend ist in den der rechtskräftigen Baubewilligung zugrundeliegenden Einreichplänen vom 10.3.2017 vorgesehen, dass das Satteldach mit Schopfwalm ausgeführt wird. Davon abweichend haben die Beschwerdeführer tatsächlich das Satteldach beim Gebäude ohne Schopfwalm hergestellt und in den Außenmauern in den Giebelbereichen, dort wo die Schopfwalme vorgesehen waren, zwei Fenster und gegenüberliegend ein Fenster ausgeführt. Damit weichen die Beschwerdeführer vom Inhalt der Baubewilligung, also vom Baukonsens, ab; die Ausführung der baulichen Maßnahme erfolgt nicht entsprechend dem Inhalt der baubehördlichen Bewilligung vom 20.3.2017.

Gegenständlich kann die Abweichung auch nicht als geringfügig qualifiziert werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass in der rechtskräftigen Bauplatzerklärung explizit als Bebauungsgrundlage vorgesehen ist, dass beim Hauptgebäude ein Schopfwalm auszubilden ist. In Anbetracht dessen haben die Beschwerdeführer auch ihre ursprüngliche Einreichplanung vom 20.2.2017, die das Dach als Satteldach ohne Schopfwalm vorgesehen hat, durch eine Austauschplanung vom 10.3.2017 ersetzt, die – der Bauplatzerklärung entsprechend – eben ein Satteldach mit Schopfwalm beim Hauptgebäude vorsieht. Ist somit mit rechtskräftigem Bauplatzerklärungsbescheid als Bebauungsgrundlage festgelegt, dass das Dach am Hauptgebäude mit einem Schopfwalm auszubilden ist, und sieht dementsprechend auch das Bauvorhaben laut rechtskräftiger Baubewilligung einen Schopfwalm vor, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausführung eines „normalen“ Satteldaches ohne Schopfwalm eine geringfügige Abweichung vom Inhalt der Baubewilligung im Sinne des § 16 Abs 1 erster Satz BauPolG 1997 darstellen würde. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes wäre es allenfalls als geringfügige Abweichung im Sinne des § 16 Abs 1 erster Satz BauPolG 1997 zu qualifizieren, wenn der in den Einreichplänen vom 10.3.2017 als bis zu den Mittelpfetten herabreichend dargestellte Schopfwalm tatsächlich geringfügig kleiner oder geringfügig anders (beispielsweise steiler oder flacher) ausgestaltet errichtet worden wäre. Fehlt – so wie vorliegend – beim Dach ein Schopfwalm gänzlich, sodass – entgegen der Baubewilligung – ein „normales“ Satteldach (eben ohne Schopfwalm) ausgeführt wird, kann aber jedenfalls nicht von einer Geringfügigkeit der Abweichung vom Baukonsens gesprochen werden.

Wenn die Beschwerdeführer die Beischaffung des Bebauungsplanes für den hier maßgeblichen Bereich durch das Verwaltungsgericht beantragen, so ist dazu auszuführen, dass dies vorliegend nicht erforderlich war. Die Abweichung der Ausführung einer baulichen Maßnahme vom Baukonsens ist auf der Grundlage der der Baubewilligung zugrundeliegenden Einreichplänen zu beurteilen. Im Übrigen ergibt sich die Festlegung der Bebauungsgrundlage, dass am Hauptgebäude ein Schopfwalm auszubilden ist, aus der rechtskräftigen Bauplatzerklärung. Ob diese Bebauungsgrundlage oder generell eine Bebauungsgrundlage zur Dachform im Bebauungsplan vorgesehen ist oder nicht (vgl dazu §§ 53 Abs 2 Z 7, 51 Abs 4 Raumordnungsgesetz 2009) und ob die Festlegung zum Schopfwalm in der Bauplatzerklärung – auch im Hinblick auf § 12 Abs 2 zweiter Satz Bebauungsgrundlagengesetz – unter Berücksichtigung der Festlegungen im Bebauungsplan rechtlich zulässig ist bzw war oder nicht, kann für die vorliegende Baueinstellung angesichts der Rechtskraft des Bauplatzerklärungsbescheides, mit dem die Ausbildung eines Schopfwalmes beim Hauptgebäude festgelegt worden ist, aber auch insbesondere angesichts der Rechtskraft der Baubewilligung, die einen Schopfwalm vorsieht, dahingestellt bleiben.

Wie dargestellt ist Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Baueinstellung, ob vom Baukonsens (vom Inhalt der Baubewilligung) nicht nur geringfügig abgewichen worden ist, was vorliegend – wie aufgezeigt – der Fall ist.

Die von den Beschwerdeführern in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 22.2.2018 vertretene Rechtsauffassung, es liege hinsichtlich der Bauplatzerklärung ein nach § 68 AVG teilnichtiger Bescheidinhalt vor, was auf die Baubewilligung und auf die Baueinstellung durchschlage, wird vom Verwaltungsgericht nicht geteilt. Eine Nichtigerklärung nach § 68 AVG wirkt ex nunc (vgl VwGH 2001/19/0064; 2013/17/0286; Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 [Stand 1.4.2009, rdb.at] § 68 Rz 89). Sowohl zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung als auch zum Zeitpunkt der Erlassung der Baueinstellung durch den Bürgermeister gehörten bzw gehören der Baubewilligungsbescheid aber auch der Bauplatzerklärungsbescheid dem Rechtsbestand an; sowohl der Bauplatzerklärungsbescheid als auch der Baubewilligungsbescheid sind rechtskräftig. Die Verwaltungsgerichte haben die Rechtskraft von Bescheiden zu beachten. Ob ein – nach Auffassung der Beschwerdeführer – nach § 68 AVG allenfalls für (teil-)nichtig zu erklärender (Bauplatzerklärungs-)Bescheid vorliegt oder nicht, ist vom Verwaltungsgericht vorliegend nicht zu prüfen, sondern ist von der Rechtskraft sowohl des Bauplatzerklärungsbescheides als auch des Baubewilligungsbescheides auszugehen. Angesichts der Rechtskraft dieser Bescheide war – wie oben bereits dargelegt – auch die Beischaffung des Bebauungsplanes nicht erforderlich.

In Zusammenhang mit dem Ausspruch im Spruch des Bescheides des Bürgermeisters vom 11.8.2017, dass einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt werde, ist auf § 16 Abs 1 letzter Satz iVm § 24b Abs 2 BauPolG 1997 zu verweisen, wonach Berufungen gegen Baueinstellungen bereits ex lege keine aufschiebende Wirkung haben (§ 16 Abs 1 letzter Satz BauPolG 1997 in der Fassung LGBl Nr 107/2013, wonach Beschwerden gegen Baueinstellungsbescheide keine aufschiebende Wirkung haben, ist nach § 24b Abs 1 Z 2 BauPolG 1997 zwar mit 1.1.2015 in Kraft getreten, gilt aber nach § 24b Abs 2 BauPolG 1997 iVm § 99 Abs 3 Salzburger Gemeindeordnung 1994 [nur] in Bezug auf Gemeinden, in denen die Gemeindevertretung die Funktion als Berufungsbehörde nicht ausübt; siehe dazu § 2 Abs 1 Gemeinde-Instanzenzug-Verordnung, LGBl Nr 72/2014, nunmehr in der Fassung LGBl Nr 94/2017).

In Bezug auf die Untersagung der Fortsetzung der Ausführung der baulichen Maßnahme ist auf Folgendes hinzuweisen:

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 11.8.2017 wurde die Baueinstellung für das gesamte Bauvorhaben ausgesprochen.

Nach § 16 Abs 1 BauPolG 1997 ist die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahme zu verfügen, wenn die Ausführung der baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (Baukonsens) entsprechend erfolgt (und die Abweichung zudem nicht bloß geringfügig ist). Was als „bauliche Maßnahme“ zu verstehen ist, wird in der Legaldefinition des § 1 BauPolG 1997 bestimmt, nämlich die Durchführung einer nach baurechtlichen Vorschriften bewilligungspflichtigen Maßnahme. Die bewilligungspflichtigen Maßnahmen sind im BauPolG 1997 in dessen § 2 geregelt; vorliegend ist die bauliche Maßnahme die Durchführung der Errichtung eines oberirdischen Baues nach § 2 Abs 1 Z 1 BauPolG 1997.

Wie dargelegt setzt die Baueinstellung noch nicht vollende bauliche Maßnahmen voraus. Ist die bauliche Maßnahme abgeschlossen, kommt eine Baueinstellung nicht mehr in Betracht. Gegenständlich ist die bauliche Maßnahme, nämlich die Errichtung des oberirdischen Baues, unstrittig noch nicht vollendet. Zwar wurden zwischenzeitig auch die Fenster und Außentüren eingebaut; das Objekt ist aber nach wie vor im Wesentlichen ein Rohbau und vor diesem Hintergrund auch noch nicht fertiggestellt bzw vollendet im Sinne des § 17 Abs 1 BauPolG 1997.

Im Hinblick darauf, dass ein Bauvorhaben grundsätzlich ein unteilbares Ganzes ist (vgl VwGH Ra 2014/06/0055), ist es nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die Baueinstellung für das gesamte Bauvorhaben ausgesprochen worden ist, selbst wenn auch nur beim Dach des Gebäudes die beiden Schopfwalme nicht ausgeführt und im Giebelbereich Fenster eingebaut wurden.

Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang einer Baueinstellung bereits ausgesprochen, dass eine Einstellung des Baues hinsichtlich aller bewilligter Baumaßnahmen nur dann zulässig ist, wenn von einem untrennbaren Zusammenhang auszugehen ist, andernfalls mit einer Baueinstellung nur hinsichtlich jenes Teiles vorzugehen ist, wo Abweichungen erfolgten (vgl VwGH 88/06/0218; Giese, Salzburger Baurecht, § 16 BauPolG Rn 6). Der genannten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch auf Sachverhaltsebene zugrunde gelegen, dass das Bauvorhaben aus drei voneinander unabhängigen Teilen (Dachgeschoßausbau, Errichtung eines Zubaues, Umbau im Kellergeschoß und Erdgeschoß eines anderen Gebäudes) bestanden hat. Dabei konnte vom Verwaltungsgerichtshof den Plänen nicht entnommen werden, dass das nicht mehr vorhandene Bestandsobjekt in einem derart untrennbaren Zusammenhang mit sämtlichen bewilligten Baumaßnahmen steht, dass die Einstellung des gesamten Bauvorhabens geboten wäre.

Zumal gegenständlich eine Trennbarkeit des Daches vom übrigen Bau unzweifelhaft nicht anzunehmen ist, war es – wie dargelegt – nicht als rechtswidrig zu erkennen, das gesamte Bauvorhaben einzustellen.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision (§ 25a Abs 1 VwGG; Spruchpunkt II.):

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes ist es in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht abschließend geklärt (vgl auch VwGH 2001/06/0108), ob mit einer Baueinstellung nach § 16 Abs 1 BauPolG 1997 das gesamte Bauvorhaben eingestellt werden kann, wenn – wie vorliegend – eine (nicht als geringfügig zu qualifizierende) Abweichung in der Ausführung vom Baukonsens nur einen räumlich doch durchaus abgrenzbaren Bereich des Baues (Schopfwalme beim Dach und oberer Giebelbereich bei den Fronten) betrifft. Es stellt sich die Rechtsfrage, ob eine Baueinstellung nach § 16 Abs 1 BauPolG 1997 zulässigerweise das gesamte Bauvorhaben umfassen kann, auch wenn die (nicht geringfügigen) Abweichungen nur einzelne Bauteile dieses Bauvorhabens betreffen.