TE Lvwg Erkenntnis 2018/3/29 LVwG-2017/41/2645-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Riedler über die Beschwerde der AA, Adresse 1, Z, vertreten durch BB, Adresse 2, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 20.10.2017, Zl ****, betreffend eine Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als der angefochtene Bescheid behoben wird.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 11.7.2011 suchte CC bei der Bezirkshauptmannschaft Y um die Erweiterung der Gewerbeberechtigung von „Zimmermeister gemäß § 94 Z 82 GewO 1994, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf das Ausführen von …“ auf „Zimmermeister gemäß § 94 Ziffer 82 GewO 1994“ im Standort X, Adresse 3, an. Diesem Schriftsatz war das von der Meisterprüfungsstelle der Wirtschaftskammer Tirol für CC ausgestellte Befähigungsprüfungszeugnis für das Gewerbe Zimmermeister vom xx.xx.xxxx, das Lehrabschlussprüfungszeugnis im Lehrberuf Zimmerer vom xx.xx.xxxx, ein Dienstzeugnis der Firma DD vom xx.xx.xxxx sowie der Versicherungsdatenauszug vom xx.xx.xxxx angeschlossen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.10.2011, Zl ****, wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des durch CC angemeldeten Gewerbes „Zimmermeister gemäß § 94 Z 82 GewO 1994 im Standort X, Adresse 3“, nicht vorliegen und wurde ihm gleichzeitig gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994 die Ausübung des angemeldeten Gewerbes untersagt. Begründet wurde die Entscheidung zusammengefasst damit, dass CC zwar die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Zimmerer und die Befähigungsprüfung für das Zimmermeistergewerbe absolviert habe, aber keine zwei Jahre fachliche Tätigkeit in leitender Stellung und keinerlei planende Zimmermeistertätigkeiten nachgewiesen habe. Weiters sei er durchgehend als „Arbeiter“ tätig gewesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 21.2.2012, Zl ****, wurde festgestellt, dass CC im Standort X, Adresse 3, die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des von ihm angemeldeten Gewerbes „Zimmermeister gemäß § 94 Ziffer 82 GewO 1994, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“, erfüllt.

Mit Schreiben vom 11.10.2017 wurde von CC, nunmehr als gewerberechtlicher Geschäftsführer der AA, den Antrag auf Erteilung des uneingeschränkten Zimmermeistergewerbes gestellt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 20.10.2017, Zl ****, wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des durch die Firma AA angemeldeten Gewerbes „Holzbau-Meister gemäß § 84 Ziffer 82 GewO 1994 im Standort Z, Adresse 1, nicht vorliegen und wurde gleichzeitig gemäß § 39 Abs 4 GewO 1994 die Bestellung des CC zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für dieses Gewerbe verweigert. Zudem wurde der AA die Ausübung des angemeldeten Gewerbes gemäß § 340 Abs 3 GewO 1994 untersagt. Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass CC laut Dienstzeugnis der Fa DD insgesamt nur ca sechs Monate als Polier bei der Firma AA tätig gewesen sei, sodass ihm eineinhalb Jahre fachliche Tätigkeit in leitender Stellung fehlen würden.

Gegen diese Entscheidung wurde von der AA, vertreten durch BB, fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und zusammengefasst ausgeführt wie folgt: Tatsächlich sei CC mehr als zwei Jahre in einer einschlägigen fachlichen Tätigkeit in leitender Stellung tätig gewesen und erfülle demgemäß sämtliche Anforderungen an die geforderte Befähigung. Die belangte Behörde hätte dies bei richtiger Würdigung der vorgelegten Beweismittel bzw bei richtiger rechtlicher Beurteilung feststellen müssen. Daher werde der Antrag gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und in der Sache selbst zu erkennen sowie den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y dahingehend abzuändern, dass den Anträgen der Beschwerdeführerin stattgegeben werde, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Mit Schriftsatz vom 19.03.2018 wurde ergänzend vorgebracht, dass CC seit September 2005 laufend bis September 2010 bei der Firma DD als Polier eingesetzt worden sei. Die genannte Firma weigere sich, das Dienstzeugnis richtig zu stellen und habe CC daher telefonisch mit einem ehemaligen Mitarbeiter aus der Personalabteilung eine entsprechende Aufstellung seiner Tätigkeiten als Polier erarbeitet, welche er nunmehr vorweisen könne. Tatsächlich habe er im Zeitraum von 2005 – 2010 Poliertätigkeiten im Ausmaß von 156 Kalenderwochen, sohin von drei Jahren, ausgeübt. Die geforderte zweijährige fachliche Tätigkeit in leitender Stellung liege sohin jedenfalls vor. Auch die Landesinnung Holzbau der Wirtschaftskammer Tirol führe mit Schreiben vom xx.xx.xxxx aus, dass nach persönlichem Gespräch mit Landesinnungsmeister EE für die Landesinnung Holzbau in jeglicher Hinsicht ausreichend belegt sei, dass bei CC die Befähigung für das uneingeschränkte Holzbaumeistergewerbe vorliege, weshalb die Genehmigung des uneingeschränkten Gewerbes „Holzbau-Meister gemäß § 94 Z 82 GewO“ befürwortet werde. Die dieses Vorbringen unterstützenden Urkunden wurden dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

Am 21.3.2018 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich welcher sowohl der handels – und gewerberechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, CC, als auch der angebotene Zeuge, FF, einvernommen wurden.

II.      Sachverhalt:

CC ist Alleingesellschafter sowie handels - und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma „AA“ mit Sitz in Z, Adresse 1, welche über eine Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut „Zimmermeister gemäß § 94 Ziffer 82 GewO 1994, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ verfügt.

CC hat am xx.xx.xxxx die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Zimmerer bestanden. Am xx.xx.xxxx hat er die Befähigungsprüfung für das Gewerbe Zimmermeister erfolgreich abgelegt.

In den Jahren 2000 bis 2010 arbeitete CC bei der Firma DD, wovon er insgesamt ab Anfang des Jahres 2005 zumindest drei Jahre als Polier auf verschiedenen Baustellen eingesetzt wurde. Dort war CC für die plangemäße Ausführung sowie für die Einhaltung sämtlicher Sicherheitsvorschriften verantwortlich und fungierte als Schnittstelle zwischen der Planung im Büro und der Ausführung direkt auf der Baustelle. Planende Zimmereimeistertätigkeiten wurden dabei keine ausgeübt, diese gehören nicht zum Berufsbild des Poliers. Diesem entsprechend hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin jedoch eine leitende Tätigkeit auf der Baustelle innegehabt.

CC war während seiner Arbeitszeit bei der DD zuerst als Arbeiterlehrling, ab August 2003 als Arbeiter bei der Österreichischen Sozialversicherung gemeldet.

Die Firma DD ist Gewerbeinhaberin des vollumfänglichen Baumeister- und Zimmermeistergewerbes.

III.     Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich zunächst aus dem Akt der belangten Behörde, Zl ****, vor allem dem darin enthaltenen Dienstzeugnis, dem Versicherungsauszug der Österreichischen Sozialversicherung, dem Lehrabschlussprüfungszeugnis und dem Befähigungsprüfungszeugnis des CC sowie aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes, LVwG-2017/41/2645.

Vom erkennenden Gericht wurde ein Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem betreffend die Firma DD eingeholt, der diese als Gewerbeinhaberin des Vollgewerbes Baumeister- und Zimmermeistergewerbe ausweist.

Ansonsten ergibt sich der Sachverhalt, insbesondere bezüglich der Tätigkeiten des CC bei der Firma DD, aus der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht vom 21.3.2018. In dieser führte CC nachvollziehbar aus, dass er bereits vor den im Dienstzeugnis der Firma DD angegeben Dienstzeiten (13.03. – 26.09.2010) als Polier gearbeitet hat. Dies wurde auch vom Zeugen FF, der selbst von xxxx bis xxxx und von 1991 bis 2007 bei der genannten Firma tätig und dort vor allem für die Arbeitseinteilung des Personals verantwortlich war, glaubwürdig bestätigt. Er gab zudem an, dass CC schon vor seiner Tätigkeit auf der Baustelle der landwirtschaftlichen Lehranstalt W als Polier gearbeitet haben musste, weil eine solch große Baustelle nicht bereits am Anfang der Tätigkeit als Polier vergeben würde. Laut der von CC vorgelegten und gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Firma DD, der einige alte Einteilungslisten des Personals in digitaler Form bereitgestellt hat, erstellten Urkunde war die Baustelle Lehranstalt W im Jahre 2006, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass CC bereits im Jahre 2005, wie auch auf der genannten Auflistung verzeichnet, als Polier tätig war. Glaubwürdig wurde vom Zeugen FF auch von der Tätigkeit des CC als hauptverantwortlicher Polier beim Fassadenbau des GG Arelas in Y im Jahr 2007, bei welchem mehr als 10 Zimmerer im Einsatz waren, berichtet.

Aufgrund der vorgelegten Urkunden und der schlüssigen Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21.03.2018 steht als erwiesen fest, dass CC in den Jahren 2005 bis 2010 insgesamt für mindestens 156 Kalenderwochen, somit rund drei Jahre, in leitender Funktion als Polier auf den Baustellen für die Firma DD tätig war. An diesem Faktum ändert auch der Auszug der Österreichischen Sozialversicherung, in dem CC als Arbeiter geführt wird, nichts. Laut Dienstzeugnis der genannten Firma war CC zumindest ab 13.3.2010 als Zimmererpolier tätig und wurde er auch zu dieser Zeit lediglich als Arbeiter bei der Versicherung gemeldet, weshalb dieser Auszug bezüglich der tatsächlichen Arbeit des CC nicht besonders aussagekräftig ist.

Der Zeuge FF untermauerte weiters die Aussage des CC, dass ein Polier eine leitende Tätigkeit für die Firma jeweils auf der Baustelle ausübt, er aber lediglich als Schnittstelle zwischen planender und ausführender Tätigkeit fungiert und es somit nicht zum Aufgabenkreis eines Poliers gehört, selbst im Büro der Firma planend tätig zu werden.

Insgesamt wurde somit schlüssig dargelegt, dass CC in einem mindestens dreijährigen Zeitraum in leitender Funktion als Polier bei der Firma DD tätig war.

IV.      Rechtslage:

Die Behörde hat gemäß § 340 Abs 1 GewO 1994 auf Grund der Anmeldung des Gewerbes zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Liegen die in Abs 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde nach Abs 3 leg cit –unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs 1 Ziffer 1 – dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Nach § 149 Abs 4 GewO 1994 ist der Holzbau-Meister ( § 94 Z 82) berechtigt, Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, selbständig sowohl zu planen und zu berechnen als auch zu leiten und die Bauaufsicht durchzuführen und nach Maßgabe des § 99 Abs 2, der sinngemäß anzuwenden ist, auszuführen.

§ 149 Abs 7 GewO 1994 sieht dabei vor, dass die Befähigung für Tätigkeiten gemäß Abs 4 nur im Wege eines Befähigungsnachweises gemäß § 18 Abs 1 erbracht werden kann.

Nach § 18 Abs 1 GewO 1994 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit für jedes reglementierte Gewerbe durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe in Hinblick auf die dafür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind.

Gemäß § 94 Ziffer 82 GewO 1994 ist das Holzbau-Meistergewerbe ein reglementiertes Gewerbe und sieht die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Zimmermeister (Zimmermeister-Verordnung) in § 1 Abs 1 vor, dass die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes der Zimmermeister durch folgende Zeugnisse als erfüllt anzusehen ist:

1. a) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss der Studienrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen oder Wirtschaftsingenieurwesen - Bauwesen oder Kulturtechnik und Wasserwirtschaft oder den erfolgreichen Abschluss eines fachlich einschlägigen Fachhochschul-Studienganges und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2) oder

b) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen, deren Ausbildung im Bereich Bautechnik mit einem für das reglementierte Gewerbe spezifischen Schwerpunkt liegt, und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2) oder

c) Zeugnisse über die erfolgreiche Ablegung der Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Zimmerer bzw. Zimmerei und eine mindestens zweijährige, nicht im Rahmen eines Lehrverhältnisses zurückgelegte fachliche Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2) oder

d) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer nicht in lit. b angeführten mindestens dreijährigen berufsbildenden Schule oder ihrer Sonderformen, deren Ausbildung im Bereich Bautechnik mit einem für das reglementierte Gewerbe spezifischen Schwerpunkt liegt, und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2) und

2. das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung als erfüllt anzusehen.

Im zweiten Absatz des § 1 der Zimmermeister-Verordnung ist die „fachliche Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des Abs 1 lit a bis d“ als eine „im Rahmen einer ausführenden und planenden Zimmermeistertätigkeit zurückgelegte, der Funktion eines Bauleiters oder Poliers entsprechende Tätigkeit“ definiert.

V.       Erwägungen:

Wie auch von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, hat CC die Voraussetzungen der abgeschlossenen Lehrabschlussprüfung und der Befähigungsprüfung für das Zimmermeistergewerbe erfüllt.

Die Zimmermeister-Verordnung sieht als weitere Voraussetzungen jedoch in § 1 Abs 1 Z 1 lit c eine zweijährige, nicht im Rahmen eines Lehrverhältnisses zurückgelegte fachliche Tätigkeit in leitender Stellung vor, worunter eine ihm Rahmen einer ausführenden und planenden Zimmermeistertätigkeit zurückgelegte, der Funktion eines Bauleiters oder Poliers entsprechende Tätigkeit zu verstehen ist (Abs 2). Diese Voraussetzungen seien laut angefochtenem Bescheid der belangten Behörde nicht erfüllt.

Aufgrund des vor allem im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 21.03.2018 durch die Einvernahme des CC und des Zeugen FF festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Beweiswürdigung steht für das erkennende Gericht als erwiesen fest, dass CC insgesamt mindestens drei Jahre bei der Firma DD in der Funktion des Poliers gearbeitet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass für die Frage, ob die Zeit, während der der Bewerber um eine Baumeisterkonzession als Angestellter eines Architekten „Bauleiter“ war, auf die zweijährige praktische Ausbildung als Polier oder Werkführer angerechnet werden kann, entscheidend ist, ob die konkrete Verwendung geeignet war, jene notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten zu vermitteln, welche durch die Tätigkeit als Polier oder Werkführer eines Baumeisters erworben werden (vgl VwGH 28.3.1973, 1535/72).

Umgelegt auf das gegenständliche Verfahren bedeutet dies, dass nicht die Stellenbezeichnung oder die Anmeldung bei der Österreichischen Sozialversicherung ausschlaggebend ist, sondern welche Tätigkeiten faktisch ausgeübt worden sind. Wie festgestellt, wurde von CC tatsächlich die Tätigkeit eines Poliers ausgeübt, dies über einen Zeitraum von insgesamt mindestens drei Jahren. Die Zimmermeister-Verordnung nennt explizit eine „der Funktion eines Poliers entsprechende Tätigkeit“, womit diese Voraussetzung erfüllt ist.

§ 1 Abs 2 der Zimmermeister-Verordnung versteht darüber hinaus die „fachliche Tätigkeit in leitender Stellung“ als eine im Rahmen einer ausführenden und planenden Tätigkeit. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass CC keine planende Tätigkeit bei der Firma DD ausgeübt hat. Festgestellt wurde jedoch ebenso, dass die planende Tätigkeit im Sinne eines Zeichnens von Plänen im Büro nicht in die üblichen Tätigkeiten eines Poliers fällt. Wenn Absatz 2 daher einerseits auf ausführende und planende Tätigkeit, andererseits auf eine der Funktion eines Poliers entsprechende Tätigkeit abstellt, ist davon auszugehen, dass die Arbeit als Polier zweifellos den Anforderungen der Verordnung entspricht. CC hat nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls alle notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten erlernt, welche als Polier oder Werkführer erworben werden. Die Firma DD verfügt über das vollumfängliche Baumeister- und Zimmermeistergewerbe und konnte CC in der Funktion als Polier jedenfalls alle für das Vollgewerbe erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten erlernen. Von der Wirtschaftskammer Tirol, Landesinnung Holzbau, wurde hinsichtlich der AA mit Schreiben vom xx.xx.xxxx das uneingeschränkte Holzbau-Meistergewerbe auch befürwortet.

Zusammenfassend vertritt das erkennende Gericht nach Durchführung des ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahrens die Rechtsansicht, dass CC die Voraussetzungen der Zimmermeister-Verordnung erfüllt, weshalb der angefochtene Bescheid aufzuheben war. Es obliegt der belangten Behörde, nunmehr losgelöst vom herangezogenen Versagungsgrund, zu prüfen, ob hinsichtlich der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des von ihr beantragten, vollumfänglichen Holzbau-Meistergewerbes vorliegen und ob bejahendenfalls CC über die Voraussetzungen zur Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers für dieses Gewerbe verfügt.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Riedler

(Richter)