TE Bvwg Erkenntnis 2018/4/18 W264 2181822-1

W264 2181822-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , Sozialversicherungsnummer XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 28.9.2017, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 14.12.2017, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, gemäß § 28 VwGVG zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer XXXX stellte am 18.5.2017, beim Sozialministeriumservice (belangte Behörde) am 29.5.2017 eingelangt, einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis). In der verwendeten Formularversion wird hingewiesen, dass damit gleichzeitig die Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass beantragt wird.

2. Da der Beschwerdeführer zum Antragszeitpunkt bereits im Besitz eines Behindertenpasses war, wurde seitens der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Klärung der Frage, ob dem Beschwerdeführer die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung unzumutbar ist und somit die entsprechende Zusatzeintragung in den Behindertenpass gerechtfertigt ist, eingeholt.

3. Das von der belangten Behörde eingeholte medizinische Sachverständigengutachten DDris. XXXX , Fachärztin für Orthopädie, vom 26.9.2017, ergab nach erfolgter persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers am 13.9.2017, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel beim Beschwerdeführer in Ermangelung von Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule, welche eine selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken, nicht gegeben sei. Als beim Beschwerdeführer vorliegende Funktionseinschränkungen wurden - wie bereits im Vorgutachten betreffend die Beurteilung des Grades der Behinderung vom 2.1.2017 - das "Sarkom linke Hüfte, kleines Becken (06/2015), nach Chemotherapie und Bestrahlung Befundkonstanz" und die "Peroneusparese links, keine komplette Lähmung" festgestellt.

4. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 28.9.2017 wies die belangte Behörde den Antrag auf "Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" ab.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband, fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und führte darin aus, das Rektum und die Harnblase beim Beschwerdeführer sei nach rechts verlagert, weshalb er an einer verminderten Blasenkapazität leide und daher häufig das WC aufsuchen müsse. Durch den Tumor und die progredienten Ödeme leide der Beschwerdeführer an bewegungsabhängigen Schmerzen, wodurch seine Gehstrecke vermindert sei. Erschwerend komme die vorliegende Peroneusparese links hinzu, welche die Gehstrecke ebenso vermindere. Der Beschwerdeführer könne daher ein öffentliches Verkehrsmittel nicht erreichen.

6. Die belangte Behörde überprüfte die Einwendungen des Beschwerdeführers, indem sie eine weitere Stellungnahme der bereits mit der Krankengeschichte des Beschwerdeführers befassten Fachärztin für Orthopädie, DDr. XXXX , einholte und führte diese in ihrer Stellungnahme, basierend auf der Aktenlage, am 13.12.2017 aus wie folgt:

"Maßgebend für die Beurteilung der Voraussetzungen beantragte Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sind feststellbare Funktionseinschränkungen, insbesondere Gesamtmobilität und Gangbild. Dabei konnte ein geringgradig links hinkendes, zügiges Gangbild bei angelegter Peroneusschiene links festgestellt werden, harmonische Gesamtmobilität. Es konnte weder im Bereich der unteren Extremitäten noch im Bereich der Wirbelsäule oder oberen Extremitäten eine maßgebliche Einschränkung festgestellt werden, welche das Zurücklegen kurzer Wegstrecken von etwa 300-400 m verunmöglicht, das Überwinden von Niveauunterschieden, Festhalten und der sichere Transport sind möglich.

Die Peroneusläsion links kann mit Schiene ausreichend kompensiert werden.

Ausreichende Beugefähigkeit im Bereich der Hüft- und Kniegelenke und ausreichende Bemuskelung, sodass das Zurücklegen kurzer Wegstrecken und das Überwinden von Niveauunterschieden möglich ist.

Dokumentiert ist eine Schienenanlage bei Hydronephrose und Hydroureter, nach erfolgreicher Schienenanlage ist eine Besserung anzunehmen. Eine verminderte Blasenkapazität ist nicht dokumentiert.

Insgesamt ist daher, unter Berücksichtigung der objektivierbaren Funktionsdefizite, eine erhebliche Erschwernis der Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründbar."

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 14.12.2017 wies die belangte Behörde die Beschwerde des Beschwerdeführers ab und stützte sich begründend auf das im Zuge des Ermittlungsverfahrens betreffend die Beschwerdevorentscheidung eingeholte ergänzende Gutachten Dris. XXXX vom 13.12.2017.

8. Mit Vorlageantrag vom 21.12.2017, bei der belangten Behörde am 27.12.2017 eingelangt, begehrte der Beschwerdeführer die Vorlage seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und führte im Wesentlichen aus, dass die medizinische Sachverständige auf die Einwendungen in der Beschwerde nicht eingegangen sei.

9. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht mit Vorlagebericht vom 5.1.2018 den bezughabenden Akt zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erklärte sich mit der Abweisung seines in einen auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass umgedeuteten Antrages auf Ausstellung eines Ausweises gem. § 29b StVO 1960 nicht einverstanden und war dies zu überprüfen.

1. Feststellungen: 1.1. Der Beschwerdeführer stellte am 29.5.2017 unter Verwendung eines vorgedruckten Formulars bei der belangten Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises nach

§ 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960). Er ist seit 20.1.2017 im Besitz eines Behindertenausweises mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 60 vH. Zusatzeintragungen sind in diesem bisher nicht vermerkt.

1.2. Beim Beschwerdeführer liegen die Funktionsbeeinträchtigungen "Sarkom linke Hüfte" und "Peroneusparese links, keine komplette Lähmung" vor.

1.3. Das Gangbild des Beschwerdeführers ist geringgradig links hinkend und zügig. Die Gesamtmobilität zeigt sich harmonisch. Er geht ohne Gehhilfe. Die Beweglichkeit in allen Gelenken ist insofern intakt. Bezüglich des linken Kniegelenks besteht eine geringgradige muskuläre Instabilität. Es zeigen sich Rotationsschmerzen beim Hüftgelenk links, endlagige Beugeschmerzen und geringgradige Stauchungsschmerzen.

1.4. Die sachverständig festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen wirken sich auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht dergestalt aus, dass die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in seinen Behindertenpass gerechtfertigt wäre.

Dem Beschwerdeführer ist die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung zu der Antragstellung und dem Besitz des Behindertenpasses ergibt sich aus dem vorgelegten Fremdakt.

2.2. Die unter II.1.2. bis II.1.4. getroffenen Feststellungen basieren - in freier Beweiswürdigung - auf den im vorgelegten Fremdakt einliegenden vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismitteln und den von der belangten Behörde eingeholten auf Untersuchung des Beschwerdeführers fußenden Gutachten DDris. XXXX vom 26.9.2017 und vom 13.12.2017.

Die medizinische Sachverständige führt in ihrem Gutachten vom 26.9.2017 betreffend die Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel aus, dass die eingeschränkte Belastbarkeit und das muskuläre Defizit der linken unteren Extremität bei inkompletter Peroneusparese beim Beschwerdeführer zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke führen, das objektivierbare Ausmaß des Defizits jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen kann. Zum Gangbild des Beschwerdeführers stellte die medizinische Sachverständige fest, dass es sich bei angelegter Peroneusschiene geringgradig hinkend und insgesamt zügig zeigt. Die Paroneusläsion links kann mit Schiene ausreichend kompensiert werden. Die Gesamtmobilität ist nicht wesentlich eingeschränkt. Es besteht auch eine ausreichende Beugefähigkeit im Bereich der Hüft- und Kniegelenke und eine ausreichende Bemuskelung.

Betreffend das Vorbringen, der Beschwerdeführer leide aufgrund der Verlagerung des Rektums und der Harnblase an einem vermehrten Harndrang und müsse daher häufig die Toilette aufsuchen, wird ausgeführt, dass - wie auch die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 13.12.2017 feststellt - eine verminderte Blasenkapazität beim Beschwerdeführer nicht fachärztlich dokumentiert ist. Im Befund des Krankenhauses XXXX ist lediglich eine "geringe" Verlagerung der Harnblase vermerkt. Die Patientenbriefe des Krankenhauses XXXX vom 5.11.2017 und vom 23.11.2017, sowie der Patientenbrief des Krankenhauses XXXX vom 11.1.2018 befunden Hydronephrose II links und Hydroureter links und dokumentieren eine Behandlung durch eine Schienenanlage. Die medizinische Sachverständige hält diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 13.12.2017 fest, dass nach erfolgreicher Schienenanlage eine Besserung anzunehmen ist. Betreffend die im Patientenbrief vom 11.1.2018 befundeten Dysurie wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit Antibiotika therapiert wird. Dementsprechend ist von einer nur vorübergehenden körperlichen Beeinträchtigung auszugehen. Zu näheren Ausführungen des Erfordernisses einer mehr als sechs Monate vorliegenden Funktionseinschränkung wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.

Die medizinische Sachverständige hat ihren Sachverständigengutachten - neben dem nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erstellten klinischen Befund - die durch den Beschwerdeführer beigebrachten medizinischen Beweismittel zu Grunde gelegt und dabei alle Leiden des Beschwerdeführers und deren Auswirkungen auf die öffentlichen Verkehrsmittel sachverständig beurteilt.

Dem Einwand sowohl in der Beschwerde als auch im Vorlageantrag, die bewegungsabhängigen Schmerzen des Beschwerdeführers habe die Sachverständige bei ihrer medizinischen Beurteilung nicht berücksichtigt, ist entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei der persönlichen Untersuchung am 13.9.2017 "starke Schmerzen im linken Bein von der Hüfte über das Knie bis nach unten" anführte und angab, starke Schmerzmittel einzunehmen. Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Schmerzen wurden der medizinischen Sachverständigen somit für die Beurteilung der Leiden des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel bekannt. Darüber hinaus ist anzuführen, dass der Beschwerdeführer gegenüber der medizinischen Sachverständigen eine ihm mögliche Gehzeit im Ausmaß von 15 Minuten äußerte. Eine darauf resultierende mögliche Wegstrecke im Ausmaß von zumindest 300 bis 400 Metern steht im Einklang mit der Einschätzung der medizinischen Sachverständigen, welche feststellte, dass zwar eine Einschränkung der Gehstrecke des Beschwerdeführers vorliegt, eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel jedoch nicht begründbar ist. Dass die Gehstrecke des Beschwerdeführers auf 200 Meter eingeschränkt sei, wie in der Beschwerde als auch in der Beschwerdevorlage vorgebracht, kann insbesondere auch im Hinblick auf die Angabe des Beschwerdeführers rund 15 Minuten gehen zu können nicht mit den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen in Einklang gebracht werden.

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte werden die beiden Gutachten der medizinischen Sachverständigen DDris. XXXX vom 26.9.2017 und vom 13.12.2017 im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung verwertet. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen die beiden ärztlichen Sachverständigengutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Dieses sind schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es wurde jeweils auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wurde zu den Auswirkung der beim Beschwerdeführer vorliegenden festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel umfassend Stellung genommen.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG, welcher gemäß § 17 VwGVG vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheids niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des

§ 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt jedoch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist.

Die vorliegenden Beweismittel und der vorgelegte Fremdakt der belangten Behörde - in welchem die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel einliegen - ermöglichen dem erkennenden Gericht, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen.

Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Die Würdigung der Beweise ist zufolge § 45 Abs 2 AVG keinen gesetzlichen Regeln unterworfen. Davon ist jedoch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, nicht ausgeschlossen. Schlüssig sind solche Erwägungen nur dann, wenn sie ua den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut, entsprechen.

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führt beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Richter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Im Bundesbehindertengesetz normiert § 45 Abs 3, dass in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses oder auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grad der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen hat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte - mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes - ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, welche die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß

Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die maßgeblichen materiellrechtlichen Bestimmungen sind jene des Bundesbehindertengesetz (BBG).

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Unter Behinderung iSd Bundesbehindertengesetz ist gemäß dessen § 1 Abs 2 die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses - dessen nähere Ausgestaltung im § 42 BBG normiert ist - sowie Anträge auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt gemäß § 45 Abs 2 BBG Bescheidcharakter zu.

§ 47 BBG beinhaltet eine Verordnungsermächtigung, wonach der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt ist, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach

§ 40 ff auszustellenden Behindertenpass und die damit verbundenen Berechtigungen festzusetzen.

Entsprechend der Verordnungsermächtigung der §§ 42 und 47 BBG sowie aufgrund des

§ 29b Abs 1 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960) wurde die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen erlassen (BGBl II 495/2013 idF BGBl II 263/2016). Diese normiert im § 1 Abs 4 Z 3, dass auf Antrag des Menschen mit Behinderung ua jedenfalls die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, in den Behindertenpass einzutragen ist.

Die Voraussetzungen hierfür sind in § 1 Abs 4 Z 3 der zuvor genannten Verordnung normiert:

Demnach ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und hinzukommend

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten,

Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs 4 Z 1 lit. b

oder § 1 Abs 4 Z 1 lit. d vorliegen.

Die zuvor genannte Verordnung normiert im § 1 Abs 5 als Grundlage für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen für die in § 1 Abs 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind zumutbare therapeutische Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

In den auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl II 495/2013 idF BGBl II 263/2016 wird ua Folgendes ausgeführt:

Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Ermittlungsverfahren betreffend den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch werden Behörde und Verwaltungsgericht in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. zB VwGH 18.12.2006, 2006/11/0211.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Laut der zuvor genannten Verordnung BGBl II 495/2013 idF BGBl II 263/2016 bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die im Abs 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice und können - soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint - Experten aus anderen Fachgebieten beigezogen werden (§ 1 Abs 5).

Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapiefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen, wobei eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin hierfür nicht ausreichend ist.

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat der Gesetzgeber in der 25. StVO-Novelle zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine mindestens sechs Monate andauernde Funktionsbeeinträchtigung handeln muss. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

In diesem Zusammenhang darf auf die im vorgelegten Patientenbrief des Krankenhauses XXXX vom 11.1.2018 diagnostizierte Dysurie eingegangen werden, die sich erstmals aus diesem Befund ergibt und mit Antibiotika therapiert wird. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei nicht um eine mindestens sechs Monate andauernde Funktionsbeeinträchtigung handelt.

Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits in der Einschätzungsverordnung,

BGBl II 261/2010, je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend. Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind - ungeachtet der Ursache - eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen. Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

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Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

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Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

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hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

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schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

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anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),

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schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

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fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

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selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

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vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

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laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

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gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

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bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar.

Wie bereits ausgeführt, ist zur Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel amtswegig zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig ärztlicher Sachverständigengutachten, in welchen die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden.

Die Gesamtmobilität des Beschwerdeführers ist laut den beiden Gutachten vom 26.9.2017 und vom 13.12.2017 derart, dass ihm das Gehen frei und ohne Hilfsmittel möglich ist und die Beweglichkeit in allen Gelenken insofern intakt ist, dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel möglich ist. Kurze Wegstrecken können aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe - auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe - ohne Unterbrechung zurückgelegt werden, weil die Belastbarkeit der linken unteren Extremität nicht wesentlich eingeschränkt ist. Trotz der von der medizinischen Sachverständigen DDr. XXXX festgestellten körperlichen Funktionseinschränkungen ist die Erreichbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel, der sichere Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln und das sichere Ein- und Aussteigen beim Beschwerdeführer gewährleistet.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe - allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe - zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt. Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während Fahrt (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080). Betreffend das Kalkül "kurze Wegstrecke" wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von

300 m bis 400 m ausgeht. (ua VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurden im verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahren die Sachverständigengutachten vom 26.9.2017, welches auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 13.9.2017 basiert, und vom 13.12.2017, welches auf der Aktenlage basiert, eingeholt. In diesen beiden medizinischen Sachverständigengutachten wird von einer Fachärztin für Orthopädie nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" vorliegen.

Der klinische Befund im Gutachten vom 26.9.2017 dokumentiert keine derartige Einschränkung in der Beweglichkeit in den Hüftgelenken des Beschwerdeführers, dass ihm das Ein- und Aussteigen in die öffentlichen Verkehrsmittel nicht möglich wäre.

Beim Beschwerdeführer sind ausgehend von diesen Sachverständigengutachten aktuell weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren sowie der oberen Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen im Sinne der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen objektiviert. Mit dem Vorliegen der bei dem Beschwerdeführer objektivierten aktuellen Funktionsbeeinträchtigungen vermag der Beschwerdeführer nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Die vom Beschwerdeführer im Rahmen seines Vorlageantrages neu beigebrachten medizinischen Beweismittel waren nicht geeignet ein vom verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahren abweichendes Ergebnis hervorzurufen, da in diesen die bereits von der Sachverständigen in ihren beiden Gutachten berücksichtigten Funktionseinschränkungen dokumentiert sind. Der Patientenbrief des Krankenhauses XXXX vom 23.11.2017, der nach Anmerkung des Krankenhauses als "korrigierte Version" den bereits vor der Stellungnahme der medizinischen Sachverständigen vom 13.12.2017 vorliegenden - somit der Sachverständigen bekannten und ihrem Gutachten zugrunde gelegten - Patientenbrief vom 5.11.2017 ersetzt, enthält inhaltlich keine sich auf die Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel auswirkenden Änderungen. Die neue Fassung vom 23.11.2017 beschreibt im Vergleich zu Fassung vom 5.11.2017 unter "Aufnahmegrund" nunmehr, dass die stationäre Aufnahme des Patienten am 3.11.2017 zur DJ-Anlage bei symptomatischer Hydronephrose links erfolgt sei. Die Fassung vom 5.11.2017 beschreibt hingegen einen starken Flankenschmerz bei Hydronephrose links. In beiden Patientenbriefen wird unter "Zusammenfassung des Aufenthalts" festgehalten, dass sich der stationäre Aufenthalt komplikationslos gestaltete. Die Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen vom 13.12.2017 sprechen für eine Besserung der Symptome bei erfolgreicher Schienenanlage und ist der Beschwerdeführer dem nicht mit der Vorlage eines anderslautenden fachärztlichen Beurteilung - somit nicht auf gleicher fachlicher Ebene - entgegengetreten.

Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, in der gegenständlichen Beschwerde nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Weder hat er ein Sachverständigengutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien, noch hat er Unterlagen vorgelegt, welche Hinweise auf ein zusätzliches Dauerleiden oder aber auf eine wesentliche Änderung gegenüber den bereits im Verfahren vor der belangten Behörde berücksichtigten Leiden ergeben würden. Die von ihm im Beschwerdeschriftsatz vorgebrachten Leiden entsprechen jenen, welche die Sachverständigengutachten vom 26.9.2017 und vom 13.12.2017 berücksichtigen und befundet.

Beim Beschwerdeführer liegen weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch der körperlichen Belastbarkeit vor. Ebenso wenig ist eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorhanden.

Die für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" erforderlichen Voraussetzungen einer erheblichen Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten oder von erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder psychischer Funktionen sind somit nicht erfüllt.

Für das Vorliegen weiterer Tatbestände des § 1 Abs 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II 495/2013 idF BGBl II 263/2016, haben sich im gegenständlichen Fall keinerlei konkrete Anhaltspunkte ergeben.

Es ist daher im Beschwerdefall zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung" nicht vorliegen.

Im Ergebnis war daher der Sachverständigen, welchem der Beschwerdeführer nicht ausreichend substantiiert entgegnete, zu folgen. Daher ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dem Beschwerdeführer zumutbar und waren dessen Beschwerdevorbringen nicht geeignet, das Sachverständigengutachten, dem das Bundesverwaltungsgericht folgt, zu entkräften.

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Überprüfung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Da im Ergebnis festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen

(§ 24 Abs 1 VwGVG). Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).

Nach § 24 Abs 4 VwGVG 2014 kommt ein Entfall der Verhandlung dann nicht in Betracht, wenn Art 6 MRK und Art 47 GRC die Durchführung einer solchen gebieten. Eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist daher durchzuführen, wenn es um 'civil rights' oder 'strafrechtliche Anklagen' iSd Art 6 MRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird (VwGH 9.9.2014, Ro 2014/09/0049).

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10.5.2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3.5.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusa