TE Bvwg Beschluss 2018/4/18 W204 2183393-1

W204 2183393-1/16E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende und die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht der Finanzmarktaufsichtsbehörde betreffend den am 13.09.2017 gestellten Antrag auf Erteilung einer Konzession als Zahlungsinstitut beschlossen:

A)

Die Säumnisbeschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Die XXXX (im Folgenden: BP) stellte mit Schriftsatz vom 13.09.2017, bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA oder belangte Behörde) am selben Tag eingelangt, einen Antrag auf Erteilung einer Konzession als Zahlungsinstitut gemäß § 5 ZaDiG zur Ausübung von Zahlungsdiensten nach § 1 Abs. 2 ZaDiG. Dieser Antrag enthielt in einer Reihe von Punkten Angaben, die das Geschäftsmodell nicht widerspruchsfrei, ausreichend konkretisiert, detailliert und nachvollziehbar im Lichte der Antragserfordernisse erscheinen lassen.

I.2. Mit Schreiben vom 18.12.2017, am selben Tag bei der FMA eingelangt, erhob die BP Säumnisbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG an das Bundesverwaltungsgericht. Die belangte Behörde habe aufgrund deren überwiegenden Verschuldens nicht in der gesetzlich vorgesehenen Frist entschieden. Es werde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst erkennen und eine mündliche Verhandlung anberaumen.

I.3. Mit Schreiben vom 19.12.2017 erteilte die FMA der BP einen umfangreichen Verbesserungsauftrag, wobei zur Erreichung der formalen Vollständigkeit gemäß §§ 6 und 7 ZaDiG näher angeführte Unterlagen, Angaben und Berechnungen binnen einer Frist von acht Wochen unter Androhung der sonstigen Zurückweisung des Antrages nachzureichen seien.

I.4. Am 18.01.2018 legte die FMA dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vor und erstattete eine Stellungnahme, wonach der Antrag der BP vom 13.09.2017 unvollständig sei, weshalb die Entscheidungsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Die Beschwerde sei daher zurückzuweisen; in eventu liege kein überwiegendes Verschulden der FMA vor, weswegen die Beschwerde zumindest abzuweisen sei.

I.5. Mit Schreiben vom 06.02.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am 07.02.2018 eingelangt, nahm die BP zu den Ausführungen der FMA Stellung und führte aus, der Rechtsschutz eines Antragstellers werde in einer verfassungsrechtlich bedenklichen Weise ausgehöhlt, wenn man davon ausginge, dass die Entscheidungsfrist erst mit dem Einbringen eines vollständigen Antrags beginne, weil die FMA ansonsten an keine Frist gebunden wäre, einen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Darüber hinaus wurden Ausführungen zum Verschulden der Behörde getätigt.

I.6. Mit Schreiben vom 12.02.2018 langte gleichentags die Verbesserung des Konzessionsantrages der BP samt einem umfangreichen Beilagenkonvolut beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die BP führte ergänzend aus, dass die FMA eine Vielzahl von Informationen und Unterlagen verlange, die im Rahmen des Konzessionsverfahrens gesetzlich nicht vorgesehen seien. Einerseits unterliege etwa die sprachliche Formulierung von internen Richtlinien (wie etwa der Geldwäsche-Richtlinie) nicht der Prüfung der FMA, andererseits müsse zwischen der Prüfung des Vorliegens von Konzessionsvoraussetzungen und der Aufsicht des laufenden Betriebes durch die FMA unterschieden werden. Dennoch sei die BP dem Verbesserungsauftrag vollinhaltlich nachgekommen und habe zu sämtlichen Punkten Stellung genommen.

I.7. Am 19.02.2018 langte eine Stellungnahme der FMA vom 16.02.2018 ein, in der unter anderem ausgeführt wird, die Unvollständigkeit des Antrages sei aufgrund der umfangreichen Verbesserung evident.

I.8. Am 16.02.2018 und 22.02.2018 teilte der Rechtsvertreter telefonisch mit, dass Gespräche mit der FMA und den Experten der Österreichischen Nationalbank mit dem Ziel stattfänden bzw. geplant seien, dass ein aus deren Sicht vollständiger, bewilligungsfähiger Antrag vorliege.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den unbedenklichen Akten der FMA und des Bundesverwaltungsgerichts. Ebenso ergibt sich auch der maßgebliche Sachverhalt aus den vorliegenden Akten und konnte daher festgestellt werden, zumal dieser zwischen den Parteien unstrittig ist. Dass die FMA vorliegend keinen Bescheid erlassen hat und seit dem Einbringen des Antrages bis zur Erhebung der Säumnisbeschwerde drei Monate vergangen sind, ist unstrittig.

Vorliegend strittig ist einzig die Frage, ob der Antrag auf Erteilung der Konzession der BP vollständig war (Näheres dazu siehe unten).

Zu Spruchpunkt A)

1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Die FMA ist die gemäß § 5 ZaDiG die für die Konzessionserteilung gemäß ZaDiG zuständige Verwaltungsbehörde. Gem. § 22 Abs. 2a FMABG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Die Zuständigkeit für die vorliegende Säumnisbeschwerde ist weder im FMABG noch im ZaDiG ausdrücklich geregelt. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass § 22 Abs. 2a FMABG (vor dem Hintergrund des erkennbaren Ziels des Gesetzgebers) eine Senatszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur für Beschwerden gegen Bescheide, sondern auch für Beschwerden zur Erzwingung eines Bescheides, sohin auch für Säumnisbeschwerden vorsieht.

2. Gemäß § 73 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen.

Gemäß § 6 Abs. 2 ZaDiG, der Art. 11 der Richtlinie 2007/64/EG nahezu wortgleich umsetzt, hat die FMA dem Antragsteller binnen drei Monaten nach Eingang des Antrags oder, wenn dieser unvollständig ist, binnen drei Monaten nach Übermittlung aller für den Bescheid erforderlichen Angaben entweder die Konzession zu erteilen oder die Ablehnung des Antrages mittels begründeten Bescheides schriftlich mitzuteilen.

Nach § 8 VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Voraussetzung für die Berechtigung zur Erhebung der Säumnisbeschwerde ist somit das Vorliegen eines der Entscheidungspflicht der Behörde unterliegenden und noch nicht erledigten Antrags des Antragstellers (VwGH 03.05.2017, Ro 2016/03/0027; 06.04.2016, Fr 2015/03/0011 mit Verweis auf VwGH 23.09.1988, 88/17/0146).

3. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

3.1. Da § 6 Abs. 2 ZaDiG eine speziellere Regelung darstellt, geht sie der generellen Regelung des § 73 AVG bzw. § 8 VwGVG vor. Danach beginnt die dreimonatige Entscheidungsfrist der FMA bei unvollständigen Anträgen erst nach Übermittlung aller für den Bescheid erforderlichen Angaben zu laufen. Wenngleich zwar nach der generellen Regelung des § 13 Abs. 3 letzter Satz AVG bei rechtzeitiger Behebung des Mangels, das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht gilt, geht auch hier die speziellere Regelung des § 6 Abs. 2 ZaDiG der generellen Regelung vor, sodass die Entscheidungsfrist erst mit dem vollständigen Einlangen aller Unterlagen und Angaben zu laufen beginnen kann. Nach dem insoweit klaren Wortlaut des § 6 Abs. 2 ZaDiG kann daher ein unvollständiger Antrag entgegen dem Vorbringen der BP keine Entscheidungspflicht der FMA und keinen Fristenlauf auslösen (ebenso Haslhofer-Jungwirth in Weilinger, ZaDiG § 6 Rz 26).

Der erkennende Senat teilt hier nicht die von der BP vorgetragenen Bedenken, wonach einem Antragsteller mit dieser Ansicht jeglicher Rechtschutz entzogen wäre und es im Belieben der FMA läge, einen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Selbstverständlich besteht nämlich weiterhin die Pflicht der FMA, den Antrag unverzüglich zu prüfen und im Fall der Unvollständigkeit dem Antragsteller einen Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG zu erteilen. Gleichermaßen liegt es aber in der Sphäre des Antragstellers, einen vollständigen Antrag im Sinne des Gesetzes vorzulegen. Ihm ist deshalb zu empfehlen, sich mit der FMA rechtzeitig abzustimmen, um alle die vom Gesetz vorgesehenen Angaben und Unterlagen in umfangreicher Form beilegen zu können (vgl. Haslhofer-Jungwirth aaO § 6 Rz 26). Hervorzuheben ist, dass vorliegend der FMA keine solche Untätigkeit vorzuwerfen ist.

Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer solchen Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht folglich die Vollständigkeit des Antrages zu prüfen. Kommt es bei dieser Prüfung zum Ergebnis, dass der Antrag unvollständig ist, hat es die - sich als unzulässig erweisende - Säumnisbeschwerde begründet zurückzuweisen (§ 31 Abs. 3 iVm § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG). Sollte das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelangen, dass der Antrag vollständig und die Säumnis nicht auf ein überwiegendes Verschulden der belangten Behörde zurückzuführen ist, so hat es die Säumnisbeschwerde abzuweisen, andernfalls das ordentliche Verfahren durchzuführen.

3.2. Zwischen den Parteien strittig ist, ob der Antrag auf Erteilung der Konzession vollständig war.

3.2.1. Dass der Antrag unvollständig war, indiziert aus Sicht des erkennenden Senates bereits der umfangreiche Verbesserungsauftrag der FMA vom 19.12.2017, mit dem der BP aufgetragen werden musste, binnen einer angemessenen Frist von längstens acht Wochen den Antrag im Sinne des § 6 Abs. 1 ZaDiG entsprechend zu verbessern.

So musste die BP insbesondere aufgefordert werden, ihren Antrag auf die von ihr zur Ausübung vorgesehenen Bereiche einzuschränken und jene Bereiche zu streichen, die von ihr gar nicht angeboten werden wollen (zB Einzahlungsgeschäft, Acquiring). Auch war das Vorbringen im Antrag ua weitgehend näher zu erläutern und mit Unterlagen zu belegen, der Geschäftsplan um die Darstellung der geeigneten und verhältnismäßigen Systeme, Ressourcen und Verfahren zu ergänzen, um darzulegen, dass die beantragten Konzessionstatbestände ordnungsgemäß ausgeführt werden können sowie die Berechnung der Eigenmittel nach der Methode C neu durchzuführen und waren insbesondere die internen Abläufe und Systeme konkret zu beschreiben.

3.2.2. Die BP reagierte auf den Verbesserungsauftrag der FMA mit einem zahlreiche Punkte umfassenden und mit zahlreichen Beilagen versehenen Anbringen ("Verbesserung" vom 12.02.2018). Einleitend enthält dieses Anbringen die Bemerkung, dass im Verbesserungsauftrag der FMA "eine Vielzahl von Informationen und/oder Unterlagen verlangt" werde, die "im Rahmen des Konzessionsverfahrens gesetzlich nicht vorgesehen sind". Dass für sämtliche von der FMA nachgeforderte Punkte eine Deckung in den Vollständigkeitsanforderungen des § 6 ZaDiG fehle, wird darin gar nicht behauptet. Im Übrigen reagierte die BP auf einzelne Punkte des Verbesserungsauftrages in dem Sinn, dass sie dem Verlangen des Verbesserungsauftrages nachkam, ohne für jeden dieser Punkte im Einzelnen darzulegen, dass bzw. weshalb die jeweilige einzelne Vorgabe von den Vollständigkeitsanforderungen des § 6 ZaDiG nicht erfasst sei. Vor diesem Hintergrund konnte das Bundesverwaltungsgericht nicht zur Überzeugung gelangen, dass bereits ihr ursprünglicher Antrag "vollständig" war.

3.2.3. Dem Vorbringen im genannten Anbringen vom 12.02.2018, wonach die FMA eine Vielzahl von Informationen und Unterlagen verlange, die im Rahmen des Konzessionsverfahrens gesetzlich nicht vorgesehen seien, weil etwa die sprachliche Formulierung von internen Richtlinien (wie etwa die Geldwäsche-Richtlinie) nicht der Prüfung der FMA unterliege und zwischen der Prüfung des Vorliegens von Konzessionsvoraussetzungen und der Aufsicht des laufenden Betriebes durch die FMA unterschieden werden müsse, ist im Übrigen mit Verweis auf die Vorgaben des § 6 Abs. 1 ZaDiG auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht zu folgen. Vielmehr hat ein Antragsteller detaillierte Beschreibungen und Nachweise für die internen Systeme seinem Konzessionsantrag beizuschließen, die seitens der FMA vor Konzessionserteilung zu prüfen sind. Gemäß § 6 Abs. 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 idF BGBl. I Nr. 118/2016, sind einem Antrag auf Erteilung einer Konzession nämlich "folgende Angaben und Unterlagen anzuschließen:

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1.-das Geschäftsmodell, aus dem insbesondere die Art der beabsichtigten Zahlungsdienste hervorgeht, und ob im Zusammenhang mit einem Zahlungsdienst gemäß § 1 Abs. 2 Z 4 oder Z 6 auch die Gewährung von Krediten beabsichtigt ist;

2.-den Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre, aus dem hervorgeht, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen;

3.-den Nachweis, dass den Geschäftsleitern des Zahlungsinstituts das Anfangskapital gemäß § 7 Abs. 1 Z 7 unbeschränkt und ohne Belastung im Inland zur freien Verfügung steht;

4.-eine Beschreibung der Maßnahmen zum Schutz der Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer gemäß § 17;

5.-eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und des internen Kontrollsystems des Antragstellers einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren, aus der hervorgeht, dass diese Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind;

6.-eine Beschreibung des internen Kontrollsystems, das der Antragsteller einzuführen beabsichtigt, um die Anforderungen des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes - FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 und der Verordnung (EU) 2015/847 zu erfüllen;

7.-eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Antragstellers, gegebenenfalls einschließlich einer Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Agenten und Zweigstellen sowie einer Darstellung der Auslagerungsvereinbarungen, und eine Beschreibung der Art und Weise seiner Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem;

8.-die Identität und Höhe des Beteiligungsbetrages der Personen, die direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung im Sinne von § 2 Z 3 BWG an dem Zahlungsinstitut halten, sowie die im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Personen, der gesetzlichen Vertreter und der allenfalls persönlich haftenden Gesellschafter dieser Personen erforderlichen Angaben, sowie die Angabe der Konzernstruktur, sofern diese Personen einem Konzern angehören;

9.-die Namen der Geschäftsleiter und, im Falle des § 5 Abs. 2 Z 3 der Name der für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen, sowie gemäß § 7 Abs. 1 Z 9 bis 15 der Nachweis, dass sie zuverlässig sind und über die angemessenen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen;

10.-den Namen des Abschlussprüfers, und im Falle einer Prüfungsgesellschaft auch die Namen der mit der Prüfung betrauten natürlichen Personen, im Sinne der §§ 60 bis 63b BWG in Verbindung mit §§ 270 bis 271c Unternehmensgesetzbuch - UGB, dRGBl. S 219/1897;

11.-die Rechtsform und die Satzung des Antragstellers;

12.-den Sitz und die Anschrift der Hauptverwaltung des Antragstellers.

Für die Zwecke der Z 4, 5 und 7 hat der Antragsteller eine Beschreibung seiner Prüfungsverfahren und der organisatorischen Regelungen vorzulegen, die es ihm ermöglichen, alle von ihm zu erwartenden Vorkehrungen zu treffen, um die Interessen seiner Nutzer zu schützen und bei der Erbringung der Zahlungsdienste Kontinuität und Verlässlichkeit zu garantieren."

Folglich ist der FMA zu folgen, wenn diese ausführt, dass der Antrag der BP nicht vollständig war. Dass der Antrag vom 13.09.2017 keinesfalls bereits vollständig war, zeigen überdies einerseits der Umfang der mit der Verbesserung vorgelegten Unterlagen wie auch andererseits die vom Rechtsvertreter berichteten aktuellen Gespräche zwischen dem Rechtsvertreter, der FMA und Experten der Österreichischen Nationalbank.

4. Das Argument, dass der Verbesserungsauftrag der FMA zeitlich einen Tag nach Eingang der Säumnisbeschwerde datiert, kann aufgrund des Umfangs der zu prüfenden Unterlagen in Hinblick auf den mangelhaften Antrag und mit Verweis auf den Umfang der aufzutragenden Verbesserungen, dem eine genaue Prüfung des Antrags ebenso vorzugehen hatte wie ein Verfassen der notwendigen Änderungen unter Heranziehung der notwendigen Experten, keine Rechtswirkung für die BP entfachen. Vielmehr hat diese das Risiko zu tragen, wenn sie einen mangelhaften und damit nicht fristauslösenden (siehe weiter unter II.3.) Antrag stellt. Der FMA ist aufgrund des Prüfungsumfanges keine Untätigkeit oder Säumnis vorzuwerfen.

Da im Fall einer Säumnisbeschwerde für ihre Zulässigkeit der Zeitpunkt ihrer Erhebung maßgeblich ist (VwGH 15.03.2017, Ra 2017/04/0024; 28.01.2004, 2003/12/0147) und nach den dargestellten Erwägungen in diesem Zeitpunkt die Entscheidungsfrist mangels vollständigen Antrages noch nicht zu laufen begonnen hat und daher auch noch nicht abgelaufen sein kann, war die vorliegende Beschwerde spruchgemäß zurückzuweisen. Entgegen den Ausführungen in der Säumnisbeschwerde liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 VwGVG iVm § 6 Abs. 2 ZaDiG nicht vor.

5. Bei diesem Ergebnis nicht verfahrensgegenständlich und damit nicht vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen, war die Rechtsfrage, ob durch die vorgenommene Verbesserung nunmehr ein - fristauslösender - vollständiger Antrag auf Erteilung der Konzession vorliegt.

6. Da die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen war, konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 2 VwGVG entfallen.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die Revision zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Senatszuständigkeit bei Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes über die behauptete Säumnis der FMA bei der Erlassung von Bescheiden nicht vorliegt.