TE Bvwg Erkenntnis 2018/4/18 W217 2170229-1

W217 2170229-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ulrike LECHNER L.L.M, sowie die fachkundige Laienrichterin Verena KNOGLER BA, MA als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 01.08.2017, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass liegen vor.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX (in der Folge: BF) ist seit 22.05.2013 Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H.

Der BF beantragte beim Sozialministeriumservice (in der Folge: belangte Behörde) am 09.03.2017 einlangend, die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Im von der belangten Behörde hierzu eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 31.07.2017, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF, wurden von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, folgende Funktionseinschränkungen festgestellt:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Betreffend die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde festgehalten:

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Keine, da die anerkannten Gesundheitsschädigungen keine erhebliche Einschränkung der Mobilität zur Folge haben.

2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein, da keine erhebliche Einschränkung des Immunsystems durch objektive medizinische Befunde belegt wird.

Gutachterliche Stellungnahme:

Im Gutachten wurde festgestellt, dass bei dem AW keine höhergradige Funktionsstörung der unteren Extremitäten vorliegt. Es finden sich im klinischen Befund keine signifikanten motorischen Ausfälle. Die behinderungsbedingte Notwendigkeit des hierorts verwendeten Rollators ist mit den objektivierbaren Funktionseinschränkungen nicht ausreichend begründbar. Der AW kann eine Strecke von mehr als 300 Metern zu Fuß ohne Unterbrechung, ohne überdurchschnittliche Kraftanstrengung, ohne große Schmerzen und ohne fremde Hilfe zurücklegen. Es sind keine Behelfe erforderlich, die das Ein- und Aussteigen sowie die sichere Beförderung unter Verwendung von Aufstiegshilfen und Haltegriffen in einem öffentlichen Verkehrsmittel wesentlich beeinträchtigen."

2. Mit Bescheid vom 01.08.2017 hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, welches ergeben habe, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegen würden.

3. In seiner Beschwerde brachte der BF vor, dass ihm nicht einmal die Bewältigung einer Wegstrecke von 15 Metern ohne Kraftanstrengung und Schmerzen möglich sei. Nach der letzten Operation im Oktober 2016 habe er aufgrund einer Verordnung 3 Rollatoren angeschafft, um eine Fortbewegung seinerseits zu ermöglichen. Einer dieser Rollatoren werde von ihm aktuell im Haus, einer im Garten benützt. Der dritte befinde sich im Auto. Die Verwendung eines Rollators erschwere die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sehr wohl. Nicht richtig sei auch, dass das Haus auf Etagen bewohnt werde. Vielmehr werde aufgrund der Behinderung und Beschwerlichkeit der Fortbewegung lediglich das Erdgeschoss des Hauses bewohnt. Eine Verbesserung seiner Mobilität sei aktuell nicht zu erwarten. Vielmehr sei aufgrund eines Materialbruchs einer der eingesetzten Fusionsschrauben eine weitere Operation erforderlich.

4. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 11.09.2017 von der belangten Behörde vorgelegt.

5. In der Folge ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Sozialministeriumservice, ärztlicher Dienst, um Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF.

6. Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthop. Chirurgie, führt in seinem Sachverständigengutachten vom 21.02.2018 Folgendes aus:

"(...)

ANAMNESE:

2017/06: Hydrozelenresektion

2017/10: Schraubenwechsel S1+L2 bds. und Cage-Implantation

sonst seit dem letzten SVGA keine Erkrankungen, Operationen oder Unfälle;

DERZEITIGE BESCHWERDEN:

ich kann nicht gehen wegen der Schmerzen im Rücken, kann nicht am Rücken liegen; ich habe auch eine starke Bewegungseinschränkung des linken Armes;

Gefühlsstörungen: Bamstigkeit li Hüfte und li Bein außen bis Außenknöchel

Lähmungen: keine

Gehleistung: ohne Rollator wenige Meter, mit Rollator maximal 50-80m

Stufensteigen: einige Stufen

VAS (visuelle Analogskala): 9

BEHANDLUNGEN / MEDIKAMENTE / HILFSMITTEL:

B: Eigengymnastik zu Hause

M: Pantoloc 40mg; Losartan HCT 50/12,5mg; Simvastatin 40mg;

Molascole; Saroten ret. 25mg; Thrombo ASS; Dronabinol gtt; Hydal ret. 16mg; Tamsu; Spiriva LSG Respimat 2,5 mcg; Salmecomp PLV Inhal. 50/500; Berodual Dos.aer.; Mucobene LSB 600mg;

HM: Rollator

SOZIALANAMNESE:

Familie: verheiratet

Beruf / Arbeit: Pension

Wohnung: Haus, lebt ebenerdig

ZUSAMMENFASSUNG RELEVANTER BEFUNDE (INKL. DATUMSANGABE):

Vom AS / BF zur Untersuchung mitgebrachte Befunde:

2017/06: PK XXXX , E-Brief: Hydrozelen-Resektion links, postop. komplik.los;

2017/10: XXXX Privatklinik, Abschlussbericht Dr. XXXX : Dg:

Schraubenwechsel S1 und L2 bds. wegen Schraubenfraktur und Lockerung, Cage-Implantation L5/S1, Z.n. LWS-Fusion, Hypertonie, COPD, Hyperlipidämie; postop. Punktion wegen Erguss, sonst komplik.los;

UNTERSUCHUNGSBEFUND:

Allgemeinzustand: gut Ernährungszustand: adipös

Größe: 168cm Gewicht: 82kg Blutdruck: 130/80

Klinischer Status - Fachstatus:

Hörvermögen: beeinträchtigt; Brille mit Hörgerät links

Sehvermögen: beeinträchtigt; Gleitsichtbrille

Zehenballen- und Fersenstand: beidseits angedeutet durchführbar;

Einbeinstand: beidseits angedeutet durchführbar;

Finger-Boden-Abstand: halber US

A) CAPUT/COLLUM: unauffällig;

THORAX: unauffällig;

Atemexkursion: 3cm

ABDOMEN: kein Druckschmerz, klinisch unauffällig;

B) WIRBELSÄULE:

nach links aus dem Lot;

Schultertiefstand li, Beckengeradstand;

Druckschmerz: diffus LWS; Klopfschmerz: diffus BWS und LWS;

Stauchungsschmerz: nein;

Halswirbelsäule: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt, Kinn-Jugulum-Abstand 1,5cm, Myogelosen und Hartspan des Trapezius beidseits

Brustwirbelsäule: Ott 30/32cm, Rippenbuckel: nein

Lendenwirbelsäule: Schober nicht meßbar, Seitneigung kaum möglich, Lendenwulst nein; Insuffizienz der Rückenmuskulatur; verstärkte Kyphose LWS, seitlicher Kyphosewinkel ca. 30 Grad; 24 cm lange, blande Narbe von Rima ani nach proximal;

C) OBERE EXTREMITÄTEN:

Rechtshänder

Nacken- und Kreuzgriff rechts nicht eingeschränkt; links ein Drittel eingeschränkt; muskuläre Verhältnisse schlaff;

Durchblutung unauffällig;

Faustschluss, Grob- und Spitzgriff beidseits unauffällig;

Schulter: rechts links normal

Ante-/Retroflexion 140 0 30 100 0 30 160...0 40

Außen-/Innenrotation 40 0 80 30 0 70 50 0 90

Abduktion/Adduktion 130 0 30 80 0 30 60 0 40

li Schultergelenk: starke Schmerzhaftigkeit in allen Ebenen bei Bewegungsprüfung;

Ellbogen: rechts links normal

Extension/Flexion 0 0 140 0 0 140 10 0 150

Pronation/Supination 80 0 80 80 0 80 90 0 90

Handgelenk: rechts links normal

Extension/Flexion 50 0 50 50 0 50 60 0 60

Radial-/Ulnarduktion 20 0 30 20 0 30 30 0 40

Fingergelenke: beidseits frei und schmerzfrei beweglich

NEUROLOGIE obere Extremitäten:

Kraftgrad: 5

Sehnenreflexe: beidseits untermittellebhaft;

Sensibilität: ungestört;

Tinnel-Hoffmann-Zeichen: beidseits negativ;

D) UNTERE EXTREMITÄTEN:

Varusstellung: 5 Grad

Hüftgelenke: rechts links normal

Druckschmerz nein nein nein

Extension/Flexion 0 0 120 0 0 120 15 0 130

Abduktion/Adduktion 30 0 30 30 0 30 35 0 30

Aussen-/Innenrotation 30 0 30 30 0 30 35 0 35

Oberschenkel:

rechts: unauffällig; links: unauffällig; Umfang: seitengleich

Kniegelenke: rechts links normal

Druckschmerz nein nein nein

Extension/Flexion 0 0 120 0 5 110 5 0 130

Erguss nein Nein nein

Rötung nein nein nein

Hyperthermie nein nein nein

Retropatell. Symptomatik nein nein nein

Zohlen-Zeichen negativ negativ negativ

Bandinstabilität nein nein nein

Kondylenabstand: 3 QF li Knie: ventral 19cm lange, blande Narbe

Unterschenkel: rechts: unauffällig; links: unauffällig; Umfang:

seitengleich oberes Sprunggelenk rechts links normal

Extension/Flexion 20 0 40 20 0 40 25 0 45

Bandstabilität nein nein nein

unteres Sprunggelenk: rechts links normal

Eversion/Inversion 10 0 20 10 0 20 15 0 30

Erguss nein nein nein

Hyperthermie/Rötung nein nein nein

Malleolenabstand: 2 QF

Zehengelenke:

Beweglichkeit: kleine Gelenke beidseits endlagig eingeschränkt, schmerzfrei; Fußsohlenbeschwielung: normal

DURCHBLUTUNG: Makro- und Mikrozirkulation herabgesetzt

NEUROLOGIE untere Extremitäten:

Lasegue: negativ; Bragard: negativ;

Kraftgrad: 5

Sehnenreflexe: seitengleich untermittellebhaft auslösbar;

Sensibilität: diskrete Hypästhesie L4-5 li

BEINLÄNGE:

seitengleich;

GESAMTMOBILITÄT - GANGBILD:

Hilfsmittel: Rollator

Schuhwerk: feste, knöchelhohe Schuhe

Anhalten: erforderlich beim Aufstehen / Stehen

An-und Auskleiden im Stehen: nur mit Hilfe durchführbar

Transfer zur Untersuchungsliege/Wendebewegungen: mit Hilfe, Rückenlage wegen der kyphotischen Fehlstellung und der Schmerzhaftigkeit der LWS nur kurzzeitig durchführbar;

Hocke: beidseits angedeutet durchführbar

Gangbild: symmetrisch, kleinschrittig, unsicher;

Schrittlänge: 1/2 SL

STATUS PSYCHICUS:

zeitlich und örtlich orientiert; kommunikativ; kooperativ kein Hinweis auf relevante psychische Störung

ERGEBNIS DER DURCHGEFÜHRTEN BEGUTACHTUNG UND BEANTWORTUNG DER

FRAGEN:

ad 1) Liegen die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Dem Inhaber/der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" vor?

Bei dem Beschwerdeführer liegen aus orthopädischer Sicht behinderungsrelevante Funktionseinschränkungen der linken oberen Extremität und der gesamten Lendenwirbelsäule durch die Versteifung vor, die die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Ein Aktionsradius mit einer Gehstrecke von rund 300 bis 400 m ist für den BF nicht bewältigbar und auch nicht zuzumuten. Durch die neuerliche Operation 10/2017 wegen Schraubenbruchs ist die Verwendung eines Rollators mit Sitzgelegenheit bei der hochgradigen kyphotischen (vorgeneigten) Fehlstellung der Wirbelsäule und der Insuffizienz der Rückenmuskulatur zur Abstützung und Mobilisierung notwendig und bei der Untersuchung nachvollziehbar.

Als therapeutische Option ist allenfalls eine Heilgymnastik im Sinne isometrischer Muskelkräftigung anwendbar, eventuell im Rahmen eines stationären Rehabilitationsaufenthaltes, wenn dies vom Operateur befürwortet wird. Eine Mobilisierung ist wegen der langstreckigen Versteifung der Lendenwirbelsäule nicht durchführbar. Die kyphotische Fehlstellung der Wirbelsäule wäre laut vorliegendem Facharztbefund (Abl. 41) nur durch eine Durchtrennung der Wirbelsäule und eine Pendelsubtraktionsosteotomie bei maximalem Risikoaufwand zu verbessern. Die bis jetzt erforderliche Schmerzmedikation kann durch laufende fachärztliche Kontrollen adaptiert werden.

ad 2) Diagnoseliste:

-

Zustand nach Versteifung der Lendenwirbelsäule von L2 bis S1 2016

-

Zustand nach Schraubenbruch und Schraubenwechsel S1 und L2 beidseits und Cage-Implantation L5/S1 10/2017

-

Zustand nach Vertebroplastie L3-L5 und Th11

-

multisegmentale degenerative Veränderungen der Brust-und Lendenwirbelsäule

-

Zustand nach Implantation einer Knie-Totalendoprothese links 2015

-

Omarthralgie links

-

Hypertonie

-

COPD

-

Hyperlipidämie

-

periphere arterielle Verschlußkrankheit bei Zustand nach Stenting der Beingefäße links

ad 3) Liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor?

Außer den anerkannten, auch die Schmerzzustände berücksichtigenden Funktionseinschränkungen liegen keine erheblichen behinderungsrelevanten Funktionseinschränkungen der unteren Extremitäten vor.

ad 4) Liegen erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor?

Aus fachärztlich-orthopädischer Sicht liegen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit durch die COPD und die paVK vor.

ad 5) Liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der oberen Extremitäten vor?

Bei der fachärztlich-orthopädischen Untersuchung findet sich an der linken oberen Extremitäten eine erhebliche behinderungsrelevante funktionsbeeinträchtigende Einschränkung der Beweglichkeit, wodurch ein festes Anhalten und ein sicherer Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gegeben ist.

ad 6) Stellungnahme zur Art und dem Ausmaß der von dem BF angegebenen Beeinträchtigungen sowie deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Eine exakte ziffernmäßige Erfassung einer Gehleistung könnte nur durch eine Ganganalysenanlage erfolgen, die aber leider den Sachverständigen im Rahmen der Untersuchung nicht zur Verfügung steht.

Die subjektive Angabe des Beschwerdeführers enthielt eine Gehleistung ohne Rollator für wenige Meter, mit Rollator maximal 50-80m. Bei der Untersuchung konnte der Beschwerdeführer ohne Rollator nur eine pausenfreie Gehstrecke von einigen Schritten bewältigen.

Wegen der Schmerzsymptomatik und der hochgradigen Fehlhaltung der Lendenwirbelsäule ist daher davon auszugehen, daß eine ausreichende Gehstrecke von 300-400 Metern nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe bewältigbar und zuzumuten ist. Durch die Notwendigkeit der Verwendung eines Rollators ist das Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel, sowie das Bewältigen von Niveauunterschieden oder Hindernissen, die Sitzplatzsuche und die notwendige Fortbewegung innerhalb eines öffentlichen Verkehrsmittels für den Beschwerdeführer in hohem Maße erschwert und mit eigener Kraft nicht bewältigbar.

ad 6) (7?) Stellungnahme zu den Einwendungen und vorgelegten medizinischen Beweismitteln des BF:

Beschwerdevorbringen (Ablage 45 - 46):

Die im Beschwerdevorbringen angeführten Kritikpunkte wurden im jetzigen Gutachten bei der Untersuchung in Anamnese und Status berücksichtigt und entsprechend angeführt. Insbesondere im Bereich der Gesamtmobilität wurde berücksichtigt, dass das An- und Auskleiden und sowie der Transfer auf die Untersuchungsliege und Wendebewegungen nur mit Hilfestellung zu bewältigen sind.

Vorgelegte Befunde im angefochtenen Verfahren 1. Instanz (Abl. 3-25):

Die im angefochtenen Verfahren 1. Instanz vorgelegten Befunde wurden im Gutachten von Dr. Stiedl erfasst und in der Beurteilung berücksichtigt. Es wird der Verlauf der Operationen an der Lendenwirbelsäule und der Knietotalendoprothese links, die Abschlußberichte sowie die erhobenen Röntgenbefunde mit allen in der Diagnoseliste angeführten Veränderungen beschrieben. Aus dem nochmaligen Studium dieser Befunde lassen sich keine neuen Erkenntnisse gewinnen.

Vorgelegte Befunde im Beschwerdeverfahren (Abl. 39.44):

Abl. 39: Der Röntgenbefund vom 08/2017 (Abl. 39) beschreibt den Materialbruch einer Fusionsschraube in S1 sowie multisegmentale degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule.

Abl. 41: der Facharztbefund von Dr. XXXX beschreibt die Kyphose als zentralen Problempunkt nach dem Schraubenwechsel. Die kyphotische Fehlstellung der Wirbelsäule wäre nur durch eine Durchtrennung der Wirbelsäule und eine Pendelsubtraktionsosteotomie bei maximalem Risikoaufwand zu verbessern.

Abl. 44: belegt den Kauf eines Alu-Rollators der Firma XXXX .

ad 7) (8?) Begründung einer eventuellen vom bisherigen Ergebnis (Ablage 35-40) abweichenden Beurteilung (SV-Gutachten Dr. XXXX , Abl. 25a-28):

Gegenüber dem bisherigen Ergebnis gibt es aus fachärztlich-orthopädischer Sicht eine abweichende Beurteilung. Zwischenzeitlich mußte eine neuerliche Operation wegen eines Materialbruchs mit Erneuerung der Schraubenverankerung durchgeführt werden. Durch die hochgradige behinderungsrelevante Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule kommt es beim Beschwerdeführer zu einer dauerhaften Mobilitätseinschränkung. Aus den in den voran gehenden Punkten angeführten Gründen ist daher aus fachärztlich-orthopädischer Sicht seitens des Stütz- und Bewegungsapparates eine erhebliche Erschwernis bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel objektivierbar.

ad 8) (9?) Feststellung ob bzw. wann eine ärztliche Nachuntersuchung erforderlich ist:

Aus fachärztlich-orthopädischer Sicht ist eine ärztliche Nachuntersuchung nicht erforderlich."

7. Die Gelegenheit, zu dem vom Bundesverwaltungsgericht übermittelten Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen, blieb seitens des BF und der belangten Behörde ungenützt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 09.03.2017 langte bei der belangten Behörde der gegenständliche Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.

Der BF ist Inhaber eines am 22.05.2013 ausgestellten Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 %.

Beim BF liegen folgende Funktionseinschränkungen vor:

-

Zustand nach Versteifung der Lendenwirbelsäule von L2 bis S1 2016

-

Zustand nach Schraubenbruch und Schraubenwechsel S1 und L2 beidseits und Cage-Implantation L5/S1 10/2017

-

Zustand nach Vertebroplastie L3-L5 und Th11

-

multisegmentale degenerative Veränderungen der Brust-und Lendenwirbelsäule

-

Zustand nach Implantation einer Knie-Totalendoprothese links 2015

-

Omarthralgie links

-

Hypertonie

-

COPD

-

Hyperlipidämie

-

periphere arterielle Verschlusskrankheit bei Zustand nach Stenting der Beingefäße links

Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass liegen vor.

Hinsichtlich der Auswirkungen der beim BF bestehenden Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen medizinischen Gutachten Dris. XXXX der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zum Behindertenpass ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung", die zur Gewährung der Vornahme dieser Zusatzeintragung führen, gründen sich auf das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 21.02.2018. Unter Berücksichtigung der vom BF ins Verfahren eingebrachten medizinischen Unterlagen und nach persönlicher Untersuchung des BF wurde vom medizinischen Sachverständigen festgestellt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den BF nicht zumutbar ist.

Der Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie gelangte unter den von ihm geprüften Gesichtspunkten auf Grundlage der Ergebnisse der persönlichen Untersuchung des BF am 14.02.2018 zu dem Schluss, dass im Fall des BF öffentliche Verkehrsmittel nicht zumutbar sind, da behinderungsrelevante Funktionseinschränkungen der linken oberen Extremität und der gesamten Lendenwirbelsäule durch die Versteifung vorliegen, die die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. An den linken oberen Extremitäten liegt eine erhebliche behinderungsrelevante funktionsbeeinträchtigende Einschränkung der Beweglichkeit vor, wodurch ein festes Anhalten und ein sicherer Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gegeben ist. Ein Aktionsradius mit einer Gehstrecke von rund 300 bis 400 m ist für den BF nicht bewältigbar und auch nicht zuzumuten. Durch die neuerliche Operation 10/2017 wegen Schraubenbruchs ist die Verwendung eines Rollators mit Sitzgelegenheit bei der hochgradigen kyphotischen (vorgeneigten) Fehlstellung der Wirbelsäule und der Insuffizienz der Rückenmuskulatur zur Abstützung und Mobilisierung notwendig und bei der Untersuchung nachvollziehbar. Wegen der Schmerzsymptomatik und der hochgradigen Fehlhaltung der Lendenwirbelsäule ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Gehstrecke von 300-400 Metern nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe bewältigbar und zuzumuten ist. Durch die Notwendigkeit der Verwendung eines Rollators ist das Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel, sowie das Bewältigen von Niveauunterschieden oder Hindernissen, die Sitzplatzsuche und die notwendige Fortbewegung innerhalb eines öffentlichen Verkehrsmittels für den BF in hohem Maße erschwert und mit eigener Kraft nicht bewältigbar. Ebenso liegen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit durch die COPD und die paVK vor.

Somit waren die im Rahmen der Beschwerde erhobenen Einwände geeignet, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften, da sie ausreichend substantiiert waren.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichts bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des medizinischen Sachverständigengutachtens Dris. XXXX , welches daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

...

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung

nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

...

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128, und die dort angeführte Vorjudikatur sowie vom 22. Oktober 2002, Zl. 2001/11/0242, vom 27.01.2015, Zl. 2012/11/0186).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.

Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt. (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080)

Wie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde seitens des vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten, auf einer persönlichen Untersuchung des BF basierenden Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 21.02.2018 nachvollziehbar festgestellt, dass im Fall des BF die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen.

Beim BF sind, wie bereits in den beweiswürdigenden Ausführungen ausgeführt wurde, ausgehend von diesem Sachverständigengutachten aktuell erhebliche Einschränkungen der Funktionen der oberen Extremitäten sowie erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen objektiviert; im Rahmen der persönlichen Begutachtung wurde festgestellt, dass der BF nichtmehr in der Lage ist, die geforderte Gehstrecke von 300-400 m in angemessener Zeit selbständig zu bewältigen, auch das Ein- und Aussteigen sowie die sichere Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel sind nicht gewährleistet.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

Im gegenständlichen Fall bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob der BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, das Gutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie oben bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, volls