TE Vwgh Erkenntnis 2018/3/22 Ra 2017/22/0186

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Robl, Hofrätin Mag.a Merl sowie die Hofräte Dr. Mayr, Dr. Schwarz und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Sinai, über die Revision des Bundesministers für Inneres gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg vom 4. September 2017, LVwG- 458-4/2017-R4, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Dornbirn; mitbeteiligte Partei: I S in L), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1 Am 13. Oktober 2016 stellte der Mitbeteiligte, ein tunesischer Staatsangehöriger, bezogen auf seine Ehe mit der österreichischen Staatsbürgerin N S einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" nach § 47 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).

2 Mit Bescheid vom 17. Mai 2017 wies die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn (belangte Behörde) diesen Antrag gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 in Verbindung mit Abs. 5 NAG ab.

Die belangte Behörde legte für den Mitbeteiligten und seine Ehefrau einen Bedarf in Höhe von EUR 1.334,17 zugrunde. Die Ehefrau verfüge über monatliche Einkünfte (resultierend aus zwei geringfügigen Beschäftigungen sowie einem Bankguthaben von knapp EUR 2.000,-) in Höhe von EUR 1.106,06. Der ausreichende Unterhalt sei somit nicht nachgewiesen worden, daher sei eine finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft zu erwarten. Das öffentliche Interesse an der Vermeidung von Belastungen eines Sozialhilfeträgers wurde als höher erachtet als das private Interesse des Mitbeteiligten an einer Familienzusammenführung.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 4. September 2017 gab das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten Folge und sprach aus, dass dem Mitbeteiligten gemäß § 47 Abs. 2 NAG der beantragte Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit einer Gültigkeitsdauer von zwölf Monaten zu erteilen sei. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für unzulässig erklärt.

Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung zugrunde, dass die Ehefrau des Mitbeteiligten monatlich über ein Einkommen in Höhe von EUR 947,37, einen Betrag von EUR 301,24 resultierend aus ihrem Bankguthaben und einen Betrag von EUR 250,- resultierend aus einem von ihrer Mutter eingerichteten Dauerauftrag verfüge. Die Mutter der Ehefrau gab dazu als Zeugin befragt an, der Dauerauftrag würde so lange bestehen bleiben, bis der Mitbeteiligte in Österreich einer Arbeit nachgehen könne. Mietaufwendungen würden nicht anfallen, weil der Mitbeteiligte und seine Ehefrau mietkostenfrei in der Wohnung der Eltern der Ehefrau wohnen würden. Das sich somit ergebende Familieneinkommen in Höhe von EUR 1.498,61 liege über dem monatlichen Gesamtbedarf von EUR 1.334,17. Der Nachweis ausreichender Unterhaltsmittel sei somit erbracht. Ein sonstiges Erteilungshindernis sei nicht hervorgekommen. Daher sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision.

5 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie sich den Ausführungen des Bundesministers für Inneres vollinhaltlich anschließt.

6 Der Mitbeteiligte erstattete eine Eingabe, in der darauf hingewiesen wird, dass seine Ehefrau nunmehr über ein Sparguthaben in Höhe von EUR 5.403,70 verfüge. Daraus lukriere sie monatlich EUR 450,30, weshalb es auf den von ihrer Mutter eingerichteten Dauerauftrag nicht ankomme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit unter anderem vor, das Verwaltungsgericht habe den aus einem Dauerauftrag resultierenden Betrag in Höhe von EUR 250,- zu Unrecht in Anschlag gebracht, weil diese Summe freiwillig zur Verfügung gestellt werde und der Dauerauftrag mangels Rechtsanspruch jederzeit widerrufen werden könne. Es handle sich daher nicht um ein festes und regelmäßiges Einkommen. Weder der Mitbeteiligte noch seine Ehefrau hätten einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegenüber der Schwiegermutter (bzw. Mutter). Ohne diese EUR 250,- fehle aber ein Betrag in Höhe von EUR 85,56 auf den maßgeblichen Richtsatz. Die in einer derartigen Situation unerlässliche Interessenabwägung habe das Verwaltungsgericht nicht vorgenommen.

Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig. 8 Die maßgeblichen Vorschriften des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2017, lauten auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

...

15. Haftungserklärung: die von einem österreichischen Notar

oder einem inländischen Gericht beglaubigte Erklärung Dritter mit mindestens fünfjähriger Gültigkeitsdauer, dass sie für die Erfordernisse einer alle Risken abdeckenden Krankenversicherung, einer Unterkunft und entsprechender Unterhaltsmittel aufkommen und für den Ersatz jener Kosten haften, die einer Gebietskörperschaft bei der Durchsetzung einer Rückkehrentscheidung, eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung, einer Zurückschiebung, der Vollziehung der Schubhaft oder als Aufwendung für den Einsatz gelinderer Mittel, sowie aus dem Titel der Sozialhilfe oder eines Bundes- oder Landesgesetzes, das die Grundversorgungsvereinbarung nach Art. 15a B-VG, BGBl. I Nr. 80/2004, umsetzt, entstehen, und die Leistungsfähigkeit des Dritten zum Tragen der Kosten zum Zeitpunkt der Erklärung nachgewiesen wird;

...

(4) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

...

3. ein Unterhaltsanspruch zum Nachweis der Unterhaltsmittel

nicht nur nach dessen Rechtgrundlage, sondern auch nach der tatsächlichen Höhe und der tatsächlichen Leistung zu beurteilen.

...

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. ...

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

...

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen

Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

...

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 bis 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

...

Aufenthaltstitel ,Familienangehöriger' und

,Niederlassungsbewilligung - Angehöriger'

§ 47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ist ein Aufenthaltstitel ,Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

..."

9 § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 29/2017, lautet

auszugsweise:

"Richtsätze

§ 293. (1) Der Richtsatz beträgt unbeschadet des Abs. 2

a) für Pensionsberechtigte aus eigener Pensionsversicherung,

aa) wenn sie mit dem Ehegatten (der Ehegattin) oder dem/der eingetragenen PartnerIn im gemeinsamen

Haushalt leben [gemäß der Kundmachung

BGBl. II Nr. 391/2016 für das Kalenderjahr 2017:] 1 334,17 €,

...“

10 Da der Mitbeteiligte mit seiner Ehefrau im gemeinsamen Haushalt zu leben beabsichtigt, ist der "Familienrichtsatz" nach § 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa ASVG maßgeblich. Dass der Mitbeteiligte selbst über Einkünfte oder Vermögen verfüge, lässt sich weder dem angefochtenen Erkenntnis entnehmen, noch wurde dies im Verfahren vorgebracht.

Wie sich aus § 11 Abs. 5 vierter Satz NAG ergibt, kann der Nachweis des Vorhandenseins der notwendigen Unterhaltsmittel auch durch das Bestehen eines Unterhaltsanspruches (im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 3 NAG) erbracht werden. Der Unterhaltsanspruch kann - grundsätzlich -sowohl aus einem gesetzlichen, etwa familienrechtlichen, als auch aus einem vertraglichen Titel herrühren (siehe VwGH 18.10.2012, 2011/23/0129, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Verweis auf die Regelung des § 11 Abs. 6 NAG allerdings festgehalten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines Fremden, seine Unterhaltsmittel aus einem vertraglich bestehenden Unterhaltsanspruch abzuleiten, auf jene Fälle eingeschränkt hat, in denen dies im Gesetz ausdrücklich für zulässig erklärt (bzw. sogar die Vorlage einer Haftungserklärung verpflichtend angeordnet) wurde (vgl. VwGH 12.10.2010, 2007/21/0091, mwN). Dies ist in § 47 Abs. 2 NAG nicht erfolgt, sodass als Unterhaltsanspruch des Mitbeteiligten gemäß § 11 Abs. 5 NAG lediglich gesetzlicher Unterhalt zum Tragen kommen kann. Das Bestehen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs (fallbezogen gegenüber seiner Schwiegermutter) wurde vom Mitbeteiligten aber nicht einmal behauptet und auch vom Verwaltungsgericht nicht zugrunde gelegt (vgl. zum Fehlen eines Unterhaltsanspruchs gegenüber den Schwiegereltern auch VwGH 15.6.2010, 2010/22/0060).

11 Ausgehend davon muss der genannte Richtsatz auf Grund der Einkünfte der Ehefrau des Mitbeteiligten erreicht werden. Die vom Verwaltungsgericht festgestellte Höhe ihres Einkommens im Ausmaß von EUR 947,37 sowie der auf Grund ihres Bankguthabens monatlich zur Verfügung stehende Betrag in Höhe von EUR 301,24 (jeweils zum Entscheidungszeitpunkt) werden vom Revisionswerber nicht bestritten. Soweit der Mitbeteiligte im Revisionsverfahren ein Bankguthaben seiner Ehefrau in Höhe von nunmehr EUR 5.403,70 und somit einen monatlich daraus resultierenden Betrag in Höhe von EUR 450,30 ins Treffen führt, handelt es sich dabei um eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerung (§ 41 erster Satz VwGG). Dass die Einkünfte durch regelmäßige Aufwendungen wie etwa Mietbelastungen geschmälert werden, wurde nicht behauptet. Dessen ungeachtet erreicht die - sich aus den beiden oben genannten Beträgen ergebende - Summe nicht den maßgeblichen Richtsatz des § 293 Abs. 1 lit. a sublit aa ASVG.

Somit ist entscheidungserheblich, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Betrag von EUR 250,- (resultierend aus dem von der Mutter der Ehefrau zugunsten ihrer Tochter eingerichteten Dauerauftrag) bei der Berechnung der zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel berücksichtigt hat.

12 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 Z 4 NAG bereits wiederholt festgehalten, dass ein Fremder initiativ nachweisen muss, dass der Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gesichert erscheint, wobei für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat (siehe etwa VwGH 11.11.2013, 2012/22/0083, mwN). Vorliegend muss daher der Ehefrau des Mitbeteiligten (als für das Familieneinkommen allein aufkommenden Person) hinsichtlich aller von ihr ins Treffen geführten Unterhaltsmittel ein Rechtsanspruch zustehen (vgl. zur fehlenden Maßgeblichkeit bloß freiwilliger Leistungen VwGH 6.7.2010, 2009/22/0296). Eine Berücksichtigung der Zuwendungen an die Ehefrau des Mitbeteiligten durch ihre Mutter bei der Berechnung der zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel würde daher voraussetzen, dass insoweit ein Rechtsanspruch der Ehefrau gegenüber ihrer Mutter besteht (vgl. etwa das Erkenntnis VwGH 28.3.2012, 2009/22/0211, in dem es der Verwaltungsgerichtshof als maßgeblich angesehen hat, es sei nicht ausgeführt worden, in welcher Weise der Ehemann der dortigen Beschwerdeführerin einen durchsetzbaren Anspruch darauf habe, dass der Unterhalt für seine Kinder auf Dauer und zur Gänze von seinen Eltern getragen werde). Das Bestehen eines derartigen Rechtsanspruchs wurde vom Verwaltungsgericht aber nicht - und zwar weder in Form eines gesetzlichen noch eines vertraglichen Unterhaltsanspruchs - festgestellt und auch vom Mitbeteiligten wurde ein derartiger Rechtsanspruch nicht dargelegt. Ausgehend davon wurde bei der Berechnung der zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel der aus dem Dauerauftrag resultierende Betrag von EUR 250,- zu Unrecht in Anschlag gebracht.

13 Ergänzend ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem (wenn auch zur Richtlinie 2003/86/EG ergangenen) Urteil vom 4. März 2010, Chakroun, C-578/08, Rn. 48, zum Ausdruck gebracht, dass die Unterschreitung des vorgegebenen Mindesteinkommens nicht ohne konkrete Prüfung der Situation des einzelnen Antragstellers die Ablehnung der Familienzusammenführung zur Folge haben dürfe. Bei der so gebotenen individuellen Prüfung, ob der Lebensunterhalt trotz Unterschreitens der gesetzlich normierten Richtsätze gesichert sei, ist der Umstand, dass der Richtsatz nur geringfügig unterschritten werde, ebenso beachtlich wie niedrige Mietkosten (vgl. VwGH 19.11.2014, 2013/22/0009; zur Maßgeblichkeit der in der Judikatur des EuGH zum Ausdruck kommenden Grundsätze auch für eine Familienzusammenführung durch Österreicher siehe VwGH 21.12.2010, 2009/21/0002, mwN).

Im vorliegenden Fall besteht zwischen den (unstrittig) verfügbaren und den notwendigen finanziellen Mitteln nur ein geringer Differenzbetrag und der Mitbeteiligte hat die Möglichkeit, mit seiner Ehefrau mietkostenfrei in der Wohnung der Eltern seiner Ehefrau zu wohnen. Im Hinblick auf die zu Unrecht angenommene Erfüllung der Voraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG hat das Verwaltungsgericht allerdings keine Einzelfallprüfung vorgenommen, bei der diese Umstände hätten berücksichtigt werden können.

14 Soweit der Revisionswerber im Übrigen noch die hinreichende Bestimmtheit des Spruchs in Zweifel zieht, genügt es, auf die Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 2018, Ra 2017/22/0125, zu verweisen.

15 Das angefochtene Erkenntnis war dessen ungeachtet aus den oben dargestellten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 22. März 2018