TE OGH 2018/4/10 11Os27/18g

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Albu als Schriftführer in der Strafsache gegen Zakaria L***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten L***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. November 2017, GZ 41 Hv 55/17g-43, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Oberstaatsanwalt Mag. Artner, des Angeklagten L***** und dessen Verteidigers Mag. Rauf zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch des Angeklagten L***** aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Wegen des dem Angeklagten L***** zur Last liegenden Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG wird über ihn eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten verhängt, wovon ein Teil im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

Mit seiner Berufung wird dieser Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Ihm fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten Mahmoud R***** enthaltenden Urteil wurde Zakaria L***** des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, wobei gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil von acht Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat L***** zwischen Jänner und Juli 2015 in W***** und andernorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit R***** als Mittäter die rechtswidrige Einreise von Fremden in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die Tat in Bezug auf mindestens drei Fremde und jeweils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, die als ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen darauf angelegt war, dass von ihren Mitgliedern Vergehen nach § 114 Abs 1 FPG ausgeführt werden, begingen, indem sie gegen ein Entgelt von 41.000 Euro den Transport von sieben im Urteil namentlich genannten syrischen Staatsangehörigen per Boot von der Türkei nach Griechenland organisierten, ihnen in Athen gefälschte Reisepässe zur Weiterreise per Flugzeug in die Schweiz zur Verfügung stellten und nach deren Scheitern zusagten, den weiteren Transport von Griechenland nach Österreich und Deutschland zu organisieren.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten L*****.

Zutreffend macht sie einen Verstoß gegen das in § 43a Abs 3 letzter Satz StGB gesetzlich normierte Verhältnis zwischen bedingtem und unbedingtem Teil der Freiheitsstrafe geltend.

Nach dieser Bestimmung muss nämlich der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe mindestens einen Monat und darf nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. In Ansehung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren darf demnach der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als acht Monate betragen. Dass ihn das Erstgericht mit 16 Monaten festsetzte, bewirkt Nichtigkeit und erfordert die Kassation des Strafausspruchs (vgl RIS-Justiz RS0091988, RS0109806).

Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Strafausspruch dieses Angeklagten aufzuheben und die Strafe neu zu bemessen.

Bei der Strafneubemessung war kein Umstand als erschwerend zu werten, als mildernd der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten L*****. Demgemäß erachtete (auch) der Oberste Gerichtshof eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als angemessen, wovon ein Strafteil von 16 Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen war. Die Gewährung gänzlicher bedingter Strafnachsicht scheitert an Erfordernissen der Spezial- und Generalprävention.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte L***** auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.