TE OGH 2018/2/27 9ObA144/17t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker und Werner Krachler in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei J***** S*****, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier, Mag. Michael Pfleger ua, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei A***** AG, *****, vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen zuletzt 4.161,08 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2017, GZ 8 Ra 66/17k-17, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

War vereinbart, dass der Arbeitnehmer die durchschnittlich im Monat geleisteten Überstunden durch Zeitausgleich ausgleicht, kann ein Teil davon aber nicht mehr vor Beendigung des Dienstverhältnisses ausgeglichen werden, so ist der dafür bezahlte Geldersatz in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung, die Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung nicht einzubeziehen, da es bei dieser bloß einmaligen Zahlung an den Minimalvoraussetzungen für die Annahme eines regelmäßigen Charakters dieses Bezuges mangelt (RIS-Justiz RS0028524). Nach der Rechtsprechung macht es auch keinen Unterschied, ob der Geldersatz einmalig am Ende des Dienstverhältnisses ausbezahlt wird oder ob der Arbeitgeber – gewissermaßen als Vorgriff auf diese Einmalzahlung – über die letzte Zeit der Beschäftigung des Dienstnehmers Teilleistungen auf diesen Anspruch erbringt. Anderes könnte nur dann gelten, wenn eine Übereinkunft dahin besteht, vom Ausgleich eines Zeitguthabens durch Zeitausgleich abzugehen und dem Arbeitnehmer die Gutstunden regelmäßig als Überstunden zu entlohnen (RIS-Justiz RS0028524 [T1, T2]).

Der Kläger macht in seiner außerordentlichen Revision geltend, dass eine Vereinbarung der Auszahlung von Freizeitguthaben im Beobachtungszeitraum zustande gekommen sei. Ein derartiges Vorbringen wurde von ihm in erster Instanz nicht erstattet. Das Berufungsgericht konnte eine solche Vereinbarung auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt ableiten. Das ist vertretbar, wenn man bedenkt, dass der Kläger Freizeitguthaben üblicherweise konsumierte, er nach seiner Kündigung nur dem – projektbezogenen – Vorschlag zustimmte, zu arbeiten und die „verbleibenden Freizeitguthaben“ ausbezahlt zu erhalten und er auch nach dem Ausspruch der Kündigung noch Freizeitguthaben durch Zeitausgleich verbrauchte.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Klägers daher zurückzuweisen.