TE Bvwg Erkenntnis 2018/4/9 W250 2191421-1

W250 2191421-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit China, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, Wattgasse 48/3. Stock, 1170 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.03.2018, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.03.2018, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 29.03.2018 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), ein chinesischer Staatsangehöriger, stellte am 27.08.2015 nach illegaler Einreise seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz in Österreich.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) vom 13.09.2014 wurde dieser Antrag sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Gleichzeitig wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung getroffen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach China zulässig ist. Als Frist für die freiwillige Ausreise wurden zwei Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung festgelegt.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 01.07.2015 abgewiesen, diese Entscheidung wurde dem damaligen Rechtsvertreter des BF am 01.07.2015 zugestellt.

2. Mit Ladungsbescheid des Bundesamtes vom 19.10.2015 wurde der BF zur Feststellung seiner Identität zum Bundesamt geladen. Eine Zustellung dieses Bescheides an den BF war insofern nicht möglich, als es sich bei der Meldeadresse des BF um eine Obdachloseneinrichtung handelte, an welcher sich der BF jedoch weder aufhielt noch postalisch erreichbar war. Dem Termin zur Feststellung seiner Identität kam der BF daher nicht nach.

3. Am XXXX stellte die chinesische Vertretungsbehörde ein Heimreisezertifikat für den BF aus. Die Abschiebung des BF war jedoch nicht möglich, da er über keine Meldeadresse verfügte und sein Aufenthaltsort auch sonst nicht leicht festgestellt werden konnte.

4. Am 27.03.2018 wurde der BF von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgegriffen, als diese versuchten, einen Festnahmeauftrag gegen eine andere Person zu vollziehen. Der BF wurde gemäß § 40 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG festgenommen und dem Bundesamt vorgeführt.

5. Am 29.03.2018 wurde der BF vom Bundesamt unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Chinesisch zur beabsichtigten Anordnung der Schubhaft einvernommen. Dabei gab der BF im Wesentlichen an, dass er nach dem negativen Abschluss seines Asylverfahrens nicht ausgereist sei, da er unmöglich nach China zurückkehren könne. Er wohne bei verschiedenen Freunden an unterschiedlichen Adressen, die genaue Adresse seiner letzten Unterkunft wisse er nicht. Er arbeite nicht, sondern helfe manchmal aus, an Geld besitze er € 30,--. In Österreich habe er keine Angehörigen, er sei verheiratet und habe einen Sohn, seine Familie befinde sich in China.

Im Zuge seiner Einvernahme stellte der BF vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Antrag auf internationalen Schutz.

6. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 29.03.2018 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Begründend wurde vom Bundesamt ausgeführt, dass im Fall des BF auf Grund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z. 3 und 9 FPG von Fluchtgefahr ausgegangen werde, da er sich insofern dem fremdenrechtlichen Verfahren zu seiner Abschiebung entzogen habe, als er nach Abschluss des Asylverfahrens untergetaucht sei. Familiäre Bindungen zum Bundesgebiet habe der BF nicht. Die Anordnung der Schubhaft sei verhältnismäßig und bestehe auf Grund der persönlichen Lebenssituation des BF sowie auf Grund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens, weshalb mit einem gelinderen Mittel nicht das Auslangen gefunden werden könne.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 29.03.2018 um 15.05 Uhr durch persönliche Übernahme zugestellt.

7. Am 30.03.2018 wurde der BF auf Grund seines am 29.03.2018 gestellten Asyl-Folgeantrages von der Landespolizeidirektion Wien im Rahmen der Erstbefragung niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er an, dass sich an den Gründen seiner Antragstellung seit seinem ersten Asylverfahren nichts geändert habe.

8. Am 05.04.2018 erhob der BF vertreten durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 29.03.2018 und führte dazu im Wesentlichen aus, dass dem BF auf Grund seines am 29.03.2018 gestellten neuerlichen Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 12 und 12a FPG [Anm. BVwG: gemeint wohl Asylgesetz 2005] der faktische Abschiebeschutz zugutekomme. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 05.10.2017, Ro 2017/21/0009, klargestellt, dass die Rückführungs-Richtlinie auf einen Asylantragsteller so lange nicht anwendbar sei, solange diesem zumindest faktischer Abschiebeschutz zukomme. Konsequenz der Nicht-Anwendbarkeit der Rückführungs-Richtlinie sei, dass die Rechtmäßigkeit der Schubhaft an den Anforderungen der Aufnahme-Richtlinie zu messen sei. Dazu werde vom Verwaltungsgerichtshof im oben zitierten Erkenntnis ausgeführt, dass sich der Tatbestand des § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG, der als Haftgrund nur auf das Vorliegen von Fluchtgefahr abstelle, auf keinen der in Art. 8 Abs. 3 der Aufnahme-Richtlinie abschließend normierten "Ausnahmefälle", in denen Haft gegenüber Asylwerbern zulässig sei, zurückführen lasse, weshalb er nicht als Umsetzung eines Schubhaftgrundes nach Art. 8 Abs. 3 der Aufnahme-Richtlinie gedeutet werden könne. Eine auf diese innerstaatliche Bestimmung gestützte Schubhaft in Bezug auf der Aufnahme-Richtlinie unterfallende Asylwerber sei rechtswidrig.

Darüber hinaus habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14.11.2017, Ra 2016/21/0219, klargestellt, dass die Rückführungs-Richtlinie auch auf Folgeantragsteller nicht anwendbar sei, solange keine im Sinne des § 16 Abs. 4 BFA-VG durchführbare Rückkehrentscheidung vorliege oder der faktische Abschiebeschutz nicht gemäß § 12a Abs. 2 AsylG aberkannt werde. Im Fall des BF sei sein Folgeantrag zugelassen worden und werde der Antrag inhaltlich geprüft.

§ 76 Abs. 6 FPG sei im gegenständlichen Fall nicht anwendbar, da diese Bestimmung darauf abstelle, dass der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz zu einem Zeitpunkt stelle, in dem über ihn bereits rechtskräftig die Schubhaft verhängt worden sei. Im Fall des BF sei die Schubhaft jedoch erst nach der Stellung des Asylfolgeantrages angeordnet worden. Im Zeitpunkt seiner Einvernahme habe sich der BF in Verwaltungsverwahrungshaft befunden.

Im Fall des BF liege keine Fluchtgefahr vor. Insbesondere spreche der Umstand, dass der BF in den vergangenen Jahren immer wieder bei Freunden übernachtet habe dafür, dass er über ein großes soziales Netzwerk in Österreich verfüge, was unzweifelhaft gegen eine Fluchtgefahr spreche.

Selbst bei Vorliegen von Fluchtgefahr sei die belangte Behörde verpflichtet gewesen, ein gelinderes Mittel an Stelle der Schubhaft anzuordnen. Das Vorhandensein einer Wohnmöglichkeit sei ein Indiz dafür, dass ein gelinderes Mittel zur Verfahrenssicherung ausreiche. Die belangte Behörde habe sich bei der Begründung, warum kein gelinderes Mittel zur Anwendung komme, darauf beschränkt, pauschal auf das Vorverhalten des BF zu verweisen. Mit der tatsächlichen Möglichkeit der Anordnung einer Meldeverpflichtung habe sie sich nicht auseinandergesetzt. Einer periodischen Meldeverpflichtung würde der BF nachkommen.

Der BF beantragte, eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des BF zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchzuführen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt sei, auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen und der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen des BF gemäß der Verwaltungsgerichts-Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, aufzuerlegen.

9. Das Bundesamt legte am 05.04.2018 den Verwaltungsakt vor und gab dazu eine Stellungnahme ab, in der das bisherige Verfahren zusammengefasst wurde. Auf das Vorbringen des BF in seiner Beschwerde zur Unzulässigkeit der Anordnung der Schubhaft wurde dabei nicht repliziert, auch der Stand des Verfahrens über den Asyl-Folgeantrag vom 29.03.2018 wird in der Stellungnahme nicht genannt.

Das Bundesamt beantragte die Beschwerde abzuweisen, auszusprechen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, sowie den BF zum Ersatz des Vorlage- und Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde zu verpflichten.

10. Am 06.04.2018 teilte das Bundesamt zum Verfahrensstand auf Grund des Asyl-Folgeantrags vom 29.03.2018 mit, dass der BF am 30.04.2018 im Rahmen der Erstbefragung einvernommen worden sei. Vom Bundesamt sei beabsichtigt, den faktischen Abschiebeschutz aufzuheben, wobei die entsprechende Einvernahme in der Kalenderwoche 15 beabsichtigt sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I.1. bis I.10. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben. Insbesondere festgestellt wird, dass der BF am 29.03.2018 im Zuge seiner Einvernahme vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Asyl-Folgeantrag gestellt hat. Der hier angefochtenen Bescheid, mit dem die Schubhaft angeordnet wurde, wurde nach der Einvernahme des BF am 29.03.2018 - und damit nach dem Zeitpunkt der Antragstellung des BF - erlassen. Über diesen Asyl-Folgeantrag wurde bisher nicht entschieden, der faktische Abschiebeschutz wurde bisher nicht aufgehoben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt des Bundesamtes sowie in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes. Aus der Niederschrift über die Einvernahme des BF vom 29.03.2018 ergibt sich, dass der BF im Rahmen dieser Einvernahme die Absicht bekundet hat, einen weiteren Asylantrag zu stellen. Dass er diese Absicht vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes geäußert hat, ergibt sich aus dem im Akt des Bundesamtes befindlichen Aktenvermerk vom 29.03.2018 (AS 401). Der Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides steht auf Grund der vom BF unterfertigten Zustellbestätigung fest. Der Verfahrensstand des Asylverfahrens auf Grund des Asyl-Folgeantrages vom 29.03.2018 ergibt sich aus der vom Bundesamt am 06.04.2018 übermittelten Stellungnahme des Bundesamtes.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

3.1.2. Gemäß § 17 Abs. 1 AsylG ist ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt, wenn ein Fremder in Österreich vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder einer Sicherheitsbehörde um Schutz vor Verfolgung ersucht. Der BF hat im Rahmen seiner Einvernahme am 29.03.2018 vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.

Gemäß § 12 Abs. 1 AsylG kann ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a leg.cit., bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 leg.cit. nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz).

Gemäß § 12a Abs. 1 AsylG kommt einem Fremden unter gewissen Voraussetzungen ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn er einen Folgeantrag nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 leg.cit. oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 leg.cit. folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 gestellt hat.

Hat ein Fremder einen Folgeantrag gestellt und liegt kein Fall des § 12a Abs. 1 AsylG vor, so kann das Bundesamt gemäß § 12a Abs. 2 leg.cit. den faktischen Abschiebeschutz des Fremden unter gewissen Voraussetzungen aufheben. Wird ein solcher - nicht § 12a Abs. 1 leg.cit. unterliegender - Folgeantrag binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt diesem Antrag gemäß § 12a Abs. 3 leg.cit. unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls kein faktischer Abschiebeschutz zu.

Im vorliegenden Fall wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 27.08.2014 nicht gemäß § 4a oder 5 AsylG zurückgewiesen, sondern nach inhaltlicher Prüfung abgewiesen. Bei seinem Asyl-Folgeantrag vom 29.03.2018 handelt es sich daher um keinen Antrag, dem ex lege im Sinne des § 12a Abs. 1 AsylG kein faktischer Abschiebeschutz zukommt. Auch ein Abschiebetermin steht im Falle des BF noch nicht fest, weshalb der faktische Abschiebeschutz auch nicht nach § 12a Abs. 3 AsylG ausgeschlossen ist. Eine Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes entsprechend den Bestimmungen des § 12a Abs. 2 AsylG ist bisher - und insbesondere vor Anordnung der Schubhaft - nicht erfolgt, auch eine Entscheidung über diesen Antrag ist bisher nicht ergangen. Dem BF kam daher nach Stellung seines Folgeantrages vom 29.03.2018 faktischer Abschiebeschutz zu.

Die Verhängung von Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG kommt jedoch gegenüber einem Asylwerber, der faktischen Abschiebeschutz genießt, nicht in Betracht, da die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16.12.2008 - Rückführungsrichtlinie auf diese Asylwerber nicht anwendbar ist und § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG nicht als Umsetzung eines Schubhaftgrundes nach Art 8 Abs. 3 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates - Aufnahme-Richtlinie gedeutet werden kann (vgl. VwGH vom 05.10.2017, Ro 2017/21/0009). Dass dies auch im Falle eines Asyl-Folgeantrages gilt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14.11.2017, Ra 2016/21/0219, klargestellt. Diesem Erkenntnis liegt zudem ein Sachverhalt zu Grunde, der im Wesentlichen mit dem hier zu beurteilenden Fall übereinstimmt, zumal auch in dem vom Verwaltungsgerichtshof beurteilten Sachverhalt der Revisionswerber nach inhaltlicher Abweisung seines ersten Asylantrages noch während seiner Einvernahme vor Anordnung der Schubhaft einen Asyl-Folgeantrag gestellt hat.

Es war daher dem diesbezüglichen Vorbringen des BF in seiner Beschwerde zu folgen und der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattzugeben.

Auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde war daher nicht mehr einzugehen.

3.1.3. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 29.03.2018 ist daher rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es ist daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

3.2.2. Der bereits der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides zur Grunde liegende Sachverhalt hat insofern keine Änderung erfahren, als bisher weder der faktische Abschiebeschutz aufgehoben wurde noch eine Entscheidung über den Folgeantrag des BF ergangen ist. Es handelt sich bei dem BF nach wie vor um einen Fremden bzw. Asylwerber mit faktischem Abschiebeschutz, weshalb entsprechend der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anordnung der Schubhaft auf Grundlage des § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG über ihn nicht in Betracht kommt.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt III. und IV. - Kostenersatz

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben und sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt werden, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV Kostenersatz in der Höhe von EUR 737,60. Dem Bundesamt gebührt kein Kostenersatz.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.