TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/28 98/05/0216

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Dr. Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, Kirchenplatz 8, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Josef Golling in Gallspach, Salzburger Straße 1, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 30. September 1998, Zl. BauR-020303/6-1998/UM/Vi, betreffend Baubewilligung (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Gallspach, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Marktgemeinde Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Marktgemeinde wird abgewiesen.

Mit Ansuchen vom 24. Oktober 1994 beantragte der Gemeinschuldner die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Vordaches und eines Glasverbaues auf der bestehenden Terrasse auf dem Grundstück Nr. 328, KG Gallspach. Der verfahrensgegenständliche Glasverbau samt Vordach erfolgt westlich des auf dem vorliegenden Baugrundstück befindlichen mehrstöckigen Gebäudes entlang der Grundgrenze auf der im Seitenabstand errichteten Garage befindlichen Terrasse (in einer Länge von ca. 15,30 m) und verläuft in einem Winkel von ca. 110 Grad weiter ca. 11 Meter entlang der Nordseite des angeführten Gebäudes (entlang der Straße). Der umbaute Raum des vorliegenden Bauvorhabens beträgt gemäß der Eintragung im Plan 67 m2.

Anlässlich des am 4. Mai 1995 durchgeführten Lokalaugenscheines wurde festgestellt, dass auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück im nördlichen und westlichen Bereich des auf dem Grundstück befindlichen Betriebsgebäudes eine Holzkonstruktion errichtet worden sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 11. Mai 1995 wurde das angeführte Ansuchen in Spruchteil I. gemäß § 30 O.ö. BauO 1994 abgewiesen. Gemäß Spruchteil II. wurde dem Gemeinschuldner der Auftrag erteilt, den ohne Baubewilligung an der Nord- bzw. Westseite im seitlichen Bauwich auf der bestehenden Terrasse errichteten und in den Niederschriften vom 3. November 1994 und 4. Mai 1995 näher beschriebenen Anbau bis längstens 31. August 1995 zu beseitigen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Gemeinschuldner Berufung. Im Berufungsverfahren wurden Gutachten (vom 29. August 1995 und vom 26. September 1995) zu der Frage eingeholt, ob das verfahrensgegenständliche Grundstück in einem geschlossen bebauten Gebiet liege. Dies wurde in beiden Gutachten verneint. In dem Gutachten der Brandverhütungsstelle für Oberösterreich vom 11. Juli 1996 wurde zur Frage der Gewährung einer Ausnahme gemäß § 100 Abs. 1 O.ö. Bauverordnung 1985 festgestellt, dass Ausnahmen von den zwingenden Bestimmungen (gemeint die Verpflichtung zur Errichtung einer Feuermauer für Gebäude an einer Grundgrenze) nur hinsichtlich der zu verwendenden Baustoffe und Bauteile gestattet werden könnten, aber nicht hinsichtlich der grundsätzlichen Aufgaben, die eine Feuermauer zu erfüllen hätte. Die Ausführung der vorliegenden Glas-Holz-Konstruktion könne die Weiterleitung eines Brandes nicht verhindern, aber auch nicht erschweren, sodass die ausgeführte Konstruktion in keiner Weise den Anforderungen der O.ö. Bauverordnung entspreche. Die grundsätzlichen Anforderungen an Feuermauern, die das Übergreifen von Bränden auf Nachbarliegenschaften verhindern oder wenigstens erschweren sollten, müssten erfüllt bleiben. Die ausgeführte Konstruktion könne das in keiner Weise erfüllen, sodass diese Außenwandkonstruktion als öffnungslose Feuermauer gemäß § 12 O.ö. Bauverordnung auszuführen sei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. Jänner 1997 wurde der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verwiesen. Es sei nicht hinreichend geprüft worden, ob die privilegierende Ausnahmebestimmung des § 32 Abs. 2

O.ö. Bauordnung 1976 anzuwenden sei. § 32 Abs. 2

O.ö. Bauordnung 1976 ermögliche nämlich, dass bei Umbauten und bei Aufstockungen (= Zubauten der Höhe nach) von konsentierten Altbeständen die gesetzlichen Abstände zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatzgrenze nicht eingehalten werden müssten. Diese Ausnahmebestimmung setze u.a. voraus, dass das nunmehr aufzustockende Gebäude vor dem 1. Jänner 1977 baubehördlich bewilligt worden sei (dies sei erfüllt) und dass es sich bei dem aufzustockenden Gebäude um ein Hauptgebäude oder um einen Teil eines solchen handle. Letzeres müsse im fortgesetzten Verfahren durch Einholung von Gutachten erst überprüft werden.

Der dagegen erhobenen Vorstellung des Gemeinschuldners wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Mai 1997 in Spruchpunkt II. Folge gegeben, der bekämpfte Berufungsbescheid vom 9. Jänner 1997 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde zurückverwiesen. Diese Aufhebung war insbesondere damit begründet worden, dass die Aufhebung gemäß § 66 Abs. 2 AVG, die nur im Falle des Erfordernisses einer neuerlichen mündlichen Verhandlung zulässig sei, nicht entsprechend begründet worden sei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 14. April 1998 wurde das eingangs angeführte Bauansuchen des Gemeinschuldners in Spruchpunkt I. neuerlich abgewiesen, während in Spruchpunkt II. dem Gemeinschuldner gemäß § 49 O.ö. Bauordnung 1994 i. V.m. § 5 und § 12 O.ö. Bautechnikgesetz aufgetragen wurde, "den ohne Baubewilligung an der Nord- und Westseite im seitlichen Bauwich auf der bestehenden Terrasse, Parz. Nr...., bereits ausgeführten Zubau binnen 3 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen."

Die dagegen erhobene Vorstellung des Gemeinschuldners wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im Hinblick auf das am 24. Oktober 1994 bei der mitbeteiligten Gemeinde eingelangte Bauansuchen gemäß der Übergangsbestimmung der O.ö. Bauordnung 1994 im vorliegenden Baubewilligungsverfahren die Rechtslage vor Inkrafttreten dieser Bauordnung maßgeblich sei.

Davon sei das vorliegende baupolizeiliche Auftragsverfahren zu unterscheiden. Für die Anhängigkeit eines baupolizeilichen Auftragsverfahrens sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblich, dass die Behörde auf Grund der ihr zugekommenen Kenntnis Verfahrensschritte setze, aus denen zweifelsfrei erkennbar sei, dass von Amts wegen ein bestimmtes Verwaltungsverfahren eingeleitet worden sei. Es bedürfe jedenfalls eines von der Behörde intern eindeutig gesetzten Verwaltungshandelns, aus dem sich klar die Einleitung eines bestimmten Verfahrens ergebe. Ein derartiges eindeutig gesetztes und nach außen bekannt gegebenes Verwaltungshandeln stellten im vorliegenden Fall zwei Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 2. Mai 1995 an den Gemeinschuldner dar. Darin werde dem Gemeinschuldner mitgeteilt, dass festgestellt worden sei, er habe bei dem näher angeführten Haus eine bauliche Maßnahme (nämlich die Errichtung eines Vordaches bzw. Glasverbaues auf der bestehenden Terrasse) vorgenommen und es bedürfe dieses Vorhaben einer Baubewilligung bzw. werde im Hinblick darauf ein Lokalaugenschein am 4. Mai 1995 anberaumt. Auf das baupolizeiliche Auftragsverfahren sei somit die O.ö. Bauordnung 1994 anzuwenden.

Aus § 29 Abs. 1, § 30 Abs. 6 lit. a und § 32 Abs. 2 O.ö. Bauordnung 1976 ergebe sich, dass die dort enthaltenen Abstandsvorschriften außerhalb eines geschlossen bebauten Gebietes grundsätzlich zwar bei Neubauten und Zubauten, die eine Vergrößerung des Gebäudes der Länge oder Breite nach bezweckten, gelten würden, nicht aber bei Zubauten, die eine Vergrößerung des Gebäudes der Höhe nach beabsichtigten. Aus den Bestimmungen des § 29 Abs. 3 und des § 30 Abs. 6 lit. a O.ö. Bauordnung 1976 folge, dass bestimmte Nebengebäude, insbesondere Garagen, die nicht im Hauptgebäude untergebracht seien, auch innerhalb der gemäß § 32 Abs. 2 O.ö. Bauordnung 1976 von einer Bebauung freizuhaltenden Grundfläche errichtet werden dürften. Somit läge ein Widerspruch zu § 32 Abs. 2 leg. cit. lediglich dann nicht vor, wenn es sich bei jenem Gebäudeteil, auf dessen Flachdach die gegenständliche Terrassenüberdachung ausgeführt werden sollte, weder um ein Nebengebäude im Sinne des § 29 Abs. 3 noch um eine Garage im Sinne des § 30 Abs. 6 lit. a O.ö. Bauordnung handeln würde. Es sei daher zu prüfen gewesen, ob die mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Gallspach vom 22. Mai 1963 bewilligte Garage ein Nebengebäude darstelle. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Nebengebäudes sei anhand der Nebengebäudedefinition des § 29 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1976 i.V.m. § 30 Abs. 6 lit. a leg. cit. zu beurteilen. Seien die in den angeführten Gesetzesstellen normierten Beschränkungen nicht eingehalten, so sei der betreffende Gebäudeteil als aufstockbares Hauptgebäude anzusehen. Nach der Aktenlage lägen nun bei dem vorliegenden Gebäudeteil sämtliche Begriffsmerkmale eines Nebengebäudes im Sinne der Bestimmung des § 29 Abs. 1 leg. cit. vor. Insbesondere stehe die Funktion des Gebäudeteiles als Garage nach der erteilten Baubewilligung aus dem Jahre 1963 außer Frage. Sowohl in seiner äußerlichen Gestaltung als auch in seiner bautechnischen Ausführung sei die Garage vom übrigen Gebäude unabhängig. Der Auffassung des Beschwerdeführers, die Garage gehöre zum Hauptgebäude, könne somit nicht gefolgt werden. Auch der Umstand, dass die Garage an das Hauptgebäude angebaut sei, stehe der Qualifikation der Garage als Nebengebäude nicht entgegen.

Gleiches gelte auch bei Zugrundelegung der für das baupolizeiliche Auftragsverfahren maßgeblichen Rechtslage nach der O.ö. Bauordnung 1994. Gemäß § 6 Abs. 1 Z. 6 O.ö. Bautechnikgesetz gälten, soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlege, die Abstandsbestimmungen zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze nicht für Zubauten, durch die eine Vergrößerung des Hauptgebäudes der Höhe nach erreicht wird, wenn das Hauptgebäude auf Grund der vor dem Inkrafttreten der O.ö. Bauordnung 1976 geltenden Rechtslage baubehördlich bewilligt und bewilligungsgemäß in einem geringeren als dem in § 5 leg. cit. festgelegten Mindestabstand errichtet worden sei. Da die verfahrensgegenständliche Garage auch nach der Begriffsbestimmung des § 2 Z. 31 O.ö. Bautechnikgesetz als Nebengebäude anzusehen sei, komme die privilegierende Bestimmung des § 6 Abs. 1 Z. 6 leg. cit. nicht zur Anwendung. Es sei daher nicht erkennbar, inwiefern die Feststellung des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde, wonach der geplante Zubau den zwingenden Abstandsbestimmungen des § 32 O.ö. Bauordnung 1976 bzw. § 5 O.ö. Bautechnikgesetz widerspreche, da eine Unterschreitung nur möglich sei, wenn dies der Bebauungsplan vorsehe oder sich das Objekt in einem geschlossen bebauten Gebiet befinde, eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung vorausgegangen wäre, wie sie der Beschwerdeführer behaupte.

Es liege auch ein Zubau im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. d leg. cit. vor. Da die bauliche Anlage nach den eingereichten Projektunterlagen sowohl eine Überdachung als auch eine lichte Raumhöhe von über eineinhalb Meter aufweise und überdies durch dieses Bauwerk ein allseits geschlossener Raum gebildet werde, erfülle die Terrassenüberdachung sämtliche Merkmale der Begriffsbestimmung eines Gebäudes. Auf Grund der Vergrößerung des bestehenden Hauptgebäudes der Länge bzw. Breite nach stelle das Projekt einen Zubau im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. d O.ö. Bauordnung 1976 dar und sei somit gemäß § 41 Abs. 1 lit. a leg. cit. bewilligungspflichtig.

Ähnliches gelte auch für die Rechtslage nach der O.ö. Bauordnung 1994, da die Bestimmungen des § 24 Abs. 1 Z. 1, 2 und 5 O.ö. Bauordnung 1994 bzw. § 2 Z. 2 lit. c und Z. 20 O.ö. Bautechnikgesetz im Wesentlichen mit den Vorgängerbestimmungen der O.ö. Bauordnung 1976 übereinstimmten. Dass die sich aus der Aktenlage ergebende rechtliche Beurteilung weiterer entscheidungswesentlicher Feststellungen bedurft hätte, wie der Beschwerdeführer meine, könne die belangte Behörde nicht erkennen. Als Zubau, der eine Vergrößerung des Hauptgebäudes der Länge bzw. Breite nach bezwecke, müsse dieses Bauvorhaben aber den Voraussetzungen gemäß § 32 Abs. 2 O.ö. Bauordnung 1976 bzw. § 5 Z. 1 O.ö. Bautechnikgesetz entsprechen. Das verfahrensgegenständliche Bauansuchen sei daher wegen Widerspruches zu baurechtlichen Bestimmungen abzuweisen gewesen.

Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach offen sei, ob sich die Baubehörde mit dem auf die Qualität und das Erfordernis einer Feuermauer bezugnehmenden Vorbringen in der Berufung in einer für ein verwaltungsbehördliches Verfahren gehörigen Weise auseinander gesetzt habe, sei zunächst festzustellen, dass bereits das Vorliegen eines einzigen Versagungsgrundes ausreiche, um eine Abweisung des Baubewilligungsansuchens zu begründen.

Im Übrigen sei dieses Vorbringen aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Nach dem von der Baubehörde eingeholten Gutachten der Brandverhütungsstelle für Oberösterreich vom 11. Juli 1996 könne die Ausführung der gegenständlichen Außenwand als Glas-Holzkonstruktion die Weiterleitung eines Brandes nicht verhindern, aber auch nicht erschweren, sodass diese Konstruktion in keiner Weise den Anforderungen der O.ö. Bauverordnung entspreche. Die ausgeführte Außenwandkonstruktion könne in keiner Weise die grundsätzlichen Anforderungen an Feuermauern, die das Übergreifen von Bränden auf Nachbarliegenschaften verhindern oder wenigstens erschweren sollten, erfüllen. Aus diesem Gutachten lasse sich ableiten, dass die gegenständliche Außenwandkonstruktion den allgemeinen Erfordernissen des § 23 O.ö. Bauordnung 1976 in Bezug auf den Brandschutz nicht entspreche. Weiters könnten dem Akt keine Hinweise auf besondere örtliche oder sachliche Gegebenheiten entnommen werden, die die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 100 Abs. 3 O.ö. Bauverordnung 1985 rechtfertigen könnten. Der Umstand, dass das westlich gelegene Nachbargrundstück derzeit unbebaut sei, stelle jedenfalls keine derartige örtliche Gegebenheit dar, da eine künftige Bebauung nicht ausgeschlossen sei.

Der Umstand, dass in einem fortgesetzten Verfahren dieselben Sachverständigen tätig würden, bilde gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinen Grund für die Annahme einer Befangenheit des Sachverständigen. Ein Sachverständiger, der im Beweisverfahren in einer unteren Instanz teilgenommen habe, dürfe vielmehr in dieser Eigenschaft auch in höherer Instanz gehört werden. Eine Stellungnahme des Sachverständigen zu Rechtsfragen sei für die Behörde unbeachtlich. Aus einer etwaigen solchen Stellungnahme könne auch keine Befangenheit des Sachverständigen abgeleitet werden. Im Übrigen könne die Befangenheit eines Verwaltungsorganes gegen einen Bescheid nur dann mit Erfolg eingewendet werden, wenn sich sachliche Bedenken gegen den Bescheid ergäben. Solche Bedenken seien nicht hervorgekommen. Weiters seien nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Bauaufträge zwar grundsätzlich an alle Miteigentümer zu richten (eine Vollstreckung eines baupolizeilichen Auftrages im Falle von Miteigentum komme nur dann in Betracht, wenn der Beseitigungsauftrag sich gegen alle Miteigentümer richte). Dies bedeute aber nicht, dass dieser Auftrag auch in einem einheitlichen Bescheid gegen alle Miteigentümer erlassen werden müsse.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Der Beschwerdeführer erachtet sich insbesondere im Recht auf Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 49 Abs. 2 O.ö. Bauordnung 1976 bzw. im Recht auf Nichterlassung eines Beseitigungsbescheides gemäß § 49 O.ö. Bauordnung 1994 i.V.m. den §§ 5 und 12

O.ö. Bautechnikgesetz 1994 bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet. Auch die mitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zum Baubewilligungsverfahren:

Gemäß § 58 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994, LGBl. Nr. 66 (O.ö. BauO 1994), sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes anhängige individuelle Verwaltungsverfahren nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen. Unbestritten ist das verfahrensgegenständliche Bauansuchen am 24. Oktober 1994 bei der mitbeteiligten Marktgemeinde eingelangt. Die O.ö. BauO 1994 ist gemäß § 60 Abs. 1 leg. cit. mit 1. Jänner 1995 in Kraft getreten. Das vorliegende Baubewilligungsverfahren war somit im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängig und gemäß der angeführten Bestimmung des § 58 Abs. 1 leg. cit. die bisher geltende Rechtslage, nämlich die O.ö. Bauordnung 1976 in der unmittelbar vor dem Inkrafttreten der O.ö. Bauordnung 1994 geltenden Fassung (zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 59/1993; O.ö. BauO), anzuwenden.

Gemäß § 41 Abs. 1 lit. a O.ö. BauO bedürfen der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung). Gemäß § 41 Abs. 2 lit. a O.ö. BauO ist unter Bau eine bauliche Anlage zu verstehen, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind. Ein Gebäude liegt gemäß § 41 Abs. 2 lit. b O.ö. BauO im Falle eines überdachten Baues mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter vor. Ein Zubau ist gemäß § 41 Abs. 2 lit. d O.ö. BauO die Vergrößerung eines Gebäudes der Höhe, Länge oder Breite nach.

Gemäß § 29 Abs. 1 O.ö. BauO sind Nebengebäude Gebäude mit einer Traufenhöhe bis zu drei Meter über dem Fußboden und einer Gesamthöhe bis zu fünf Meter, die im Vergleich zur gegebenen oder voraussehbaren Hauptbebauung nur untergeordnete Bedeutung haben (zum Beispiel Flugdächer, Schuppen, Garagen und ähnliche Gebäude). Nebengebäude dürfen gemäß § 29 Abs. 2 O.ö. BauO die Bebauung des Bauplatzes mit dem Hauptgebäude nicht hindern. Das Ausmaß der mit Nebengebäuden bebauten Fläche des Bauplatzes darf, soweit im Bebauungsplan nichts anderes bestimmt ist, ein Zehntel der Gesamtfläche des Bauplatzes nicht übersteigen und höchstens hundert Quadratmeter betragen. § 29 Abs. 3 leg. cit. sieht vor, dass, soweit sich aus baurechtlichen Vorschriften und dem Bebauungsplan nichts anderes ergibt, Garten- und Gerätehütten sowie ähnliche Nebengebäude mit einer verbauten Grundfläche bis zu acht Quadratmeter auch auf den nach der festgelegten Bauweise bzw. gemäß § 32 Abs. 2 von der Bebauung freizuhaltenden Grundflächen, nicht jedoch im Vorgarten, errichtet werden können.

§ 30 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO ordnet Folgendes an:

"Soweit sich aus baurechtlichen Vorschriften und dem Bebauungsplan nichts anderes ergibt, gelten hinsichtlich der Lage von Stellplätzen, die nicht im Hauptgebäude untergebracht werden, folgende Bestimmungen:

a) mit Schutzdächern versehene Abstellplätze und Garagen (Nebengebäude, auch wenn sie an das Hauptgebäude angebaut sind) mit einer Nutzfläche bis zu fünfzig Quadratmeter können, auch wenn sie unterkellert sind, auf den nach der festgelegten Bauweise bzw. gemäß § 32 Abs. 2 von einer Bebauung freizuhaltenden Grundflächen errichtet werden."

Gemäß § 32 Abs. 1 O.ö. BauO gelten, sofern sich aus baurechtlichen Vorschriften und dem Bebauungsplan nichts anderes ergibt, hinsichtlich der Lage und Höhe von baurechtlich bewilligungspflichtigen Gebäuden die Bestimmungen der folgenden Absätze.

Der im vorliegenden Fall maßgebliche § 32 Abs. 2 O.ö. BauO lautet wie folgt:

"Neubauten und solche Zubauten, die eine Vergrößerung des Gebäudes der Länge oder Breite nach bezwecken, müssen außerhalb eines geschlossen bebauten Gebietes gegen die seitlichen Grenzen des Bauplatzes (§ 2) und gegen die innere Bauplatzgrenze,

a) wenn es sich um Hochhäuser handelt, einen Mindestabstand von der Hälfte der Gesamthöhe des Gebäudes,

b) wenn es sich nicht um Hochhäuser handelt, einen Mindestabstand von einem Drittel der Gesamthöhe des Gebäudes, jedenfalls aber einen Mindestabstand von drei Meter

erhalten. Die Gesamthöhe des Gebäudes ist jeweils vom tiefsten Punkt des Geländeanschnittes an der der Bauplatzgrenze nächstgelegenen Gebäudewand bis zum höchsten Punkt des Gebäudes zu messen."

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es sich bei dem vorliegenden Zubau um eine Vergrößerung des Gebäudes der Höhe nach im Sinne des § 32 Abs. 2 O.ö. BauO handle. Der an der westlichen Gebäudeseite innerhalb des 3 m-Abstandes zur Grundstücksgrenze errichtete Garagen/Terrassenan- bzw. -zubau sei konsensmäßig erfolgt und sei sowohl funktionell als auch bautechnisch dem Hauptbestand des Gebäudes zugehörig, sodass beide Gebäude eine Einheit bildeten. Nach Auffassung des Beschwerdeführers liege kein Nebengebäude vor. Die Behörde lasse die überwiegende Nutzung des An- bzw. Zubaues als Terrasse für den Gastwirtschaftsbetrieb außer Acht. Dies stehe der Annahme der untergeordneten Bedeutung der Garage bzw. Terrasse entgegen. Der als Garage bewilligte An- bzw. Zubau sei von den Voreigentümern wie derzeit vom Beschwerdeführer ausschließlich als Abstellraum für saisonal nicht erforderliche Gegenstände des Hotel- und Gastwirtschaftsbetriebes genutzt worden. Der Zugang zu diesem Abstellraum erfolge aus den nebenan liegenden Kellerräumlichkeiten. Die Nutzung in der Vergangenheit und der funktional und bautechnisch gegebene Zusammenhang mit dem Altbestand des Gebäudes widerlege die Feststellung, es sei schon allein, weil im Jahr 1963 eine Garage bewilligt worden sei, ein Nebengebäude im Sinne des § 29 Abs. 1 und § 30 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO gegeben. Weiters seien zahlreiche andere Tatbestandsmerkmale, die die Annahme eines Nebengebäudes voraussetzten, nicht erfüllt. So seien keine Ermittlungen vorgenommen worden, ob das Flächenausmaß von 67 m2 die Anordnung einhalte, dass ein Nebengebäude ein Zehntel der Gesamtfläche des Bauplatzes nicht übersteigen dürfe. Gemäß § 29 Abs. 3 O.ö. BauO sei die Errichtung von Nebengebäuden auch auf den gemäß § 32 Abs. 2 leg. cit. freizuhaltenden Grundflächen erlaubt, wenn das Nebengebäude nur eine Grundfläche von bis zu 8 m habe bzw. nur eine Garten- oder Gerätehütte sei. Dies treffe auf den vorliegenden Garagen/Terrassenan- bzw. -zubau nicht zu. Ebenso spreche das Grundflächenausmaß des An- bzw. Zubaues aus dem Jahre 1963 von 67 m2 gegen eine Subsumtion unter § 30 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO, da dort eine Ausnahme von den Abstandsbestimmungen des § 32 Abs. 2 leg. cit. ausdrücklich nur auf Garagen mit einer Nutzfläche von bis zu 50 m2 beschränkt sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass der auf dem Nebengebäude errichtete An- bzw. Zubau eine Vergrößerung des Hauptgebäudes der Länge oder der Breite nach darstelle. Zu einem An- bzw. Zubau eines Hauptgebäudes sei naturgemäß auch eine Bodenfläche erforderlich, welche dann dem Bestand des Hauptgebäudes zuzuzählen wäre. Damit scheide aber wiederum eine gesonderte Betrachtung der Garage/Terrasse als Nebengebäude aus bzw. sei ein solcher funktioneller und bautechnischer Zusammenhang geschaffen, dass das Gebäude jetzt an sich als Einheits- und somit als aufstockbares Hauptgebäude gesehen werden müsse.

§ 29 Abs. 1 O.ö. BauO sieht neben der Kombination der Gesamthöhe und Traufenhöhe über dem Fußboden für das Vorliegen eines Nebengebäudes vor, dass dieses im Vergleich zur voraussehbaren Hauptbebauung nur untergeordnete Bedeutung hat. Es darf daher zwischen dem betreffenden Gebäude und dem Hauptgebäude kein solcher bautechnischer und funktioneller Zusammenhang bestehen, dass beide Gebäude als eine Einheit betrachtet werden müssen (vgl. in diesem Sinne Neuhofer-Sapp, O.ö. Baurecht, 3. Auflage, Anm. zu § 29, Seite 139, und die dort zitierte hg. Judikatur).

Aus den für Nebengebäude geltenden, oben wiedergegebenen gesetzlichen Regelungen der O.ö. BauO folgt, dass bestimmte Nebengebäude (siehe § 29 Abs. 3 und § 30 Abs. 6 lit. a O.ö. BauO), insbesondere Garagen, die nicht im Hauptgebäude untergebracht sind, auch innerhalb der gemäß § 32 Abs. 2 O.ö. BauO von einer Bebauung freizuhaltenden Grundfläche errichtet werden dürfen. Für solche Nebengebäude kann auch ein Zubau im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. d O.ö. BauO bewilligt werden. Es ist daher jedenfalls zu klären, ob die mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Gallspach vom 22. Mai 1963 bewilligte Garage ein Nebengebäude ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, Zl. 95/05/0219).

Das aus dem dem Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 22. Mai 1963 zugrundeliegenden Plan ersichtliche, an das Gebäude im Westen angebaute Garagengebäude (mit zwei Garagen im Flächenausmaß von 75m2, wobei ca. 34,5 m2 im Seitenabstand stehen) ist aus den folgenden Erwägungen als ein Nebengebäude zu beurteilen: Sowohl in seiner äußerlichen Ausgestaltung als auch in seiner bautechnischen Ausführung ist die Garage nicht in das übrige Gebäude integriert. Gemäß dem bewilligten Plan gibt es keine direkte Verbindung zum übrigen Gebäude. Beide Garagen haben gemäß dem bewilligten Plan jeweils ein Tor, das an der Südseite direkt ins Freie führt. Das übrige Gebäude könnte ohne diese Garage ohne Vornahme wesentlicher baulicher Veränderungen bestehen. Für die Qualifikation als Nebengebäude kommt es auf das bewilligte Vorhaben an. Wenn tatsächlich später eine andere Verwendung der Garagen erfolgte oder Mauerdurchbrüche ins Betriebsgebäude vorgenommen wurden, die offensichtlich nicht bewilligt wurden, kann daraus zu der Frage, ob ein Nebengebäude oder ein Hauptgebäude vorliegt, nichts gewonnen werden. Auch die Funktion des Gebäudes im Seitenabstand als Garage spricht für eine zu dem Betriebsgebäude untergeordnete Bedeutung. (§ 29 Abs. 1 O.ö. BauO führt - worauf die Behörde zutreffend verweist - beispielhaft Garagen als Nebengebäude an). Die Zehntelregelung des § 29 Abs. 2 O.ö. BauO kann für die Qualifikation der im Jahre 1963 bewilligten Garage als Nebengebäude keine Rolle spielen. Abgesehen davon handelt es sich bei Letzterem um ein erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobenes Sachvorbringen, das im Hinblick auf das aus § 41 Abs. 1 VwGG im Falle eines mängelfreien Verfahrens abgeleitete Neuerungsverbot im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann.

Die vom Gemeinschuldner beantragte Änderung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes, insbesondere der Glasverbau auf der bestehenden Terrasse über der im Seitenabstand bestehenden Garage, stellt jedenfalls eine Vergrößerung der Breite nach dar. Die als Nebengebäude erkannte Garage wird durch das vorliegende Projekt nunmehr in bautechnischer Hinsicht in das bestehende Gebäude einbezogen und mit diesem in einen solchen Zusammenhang gebracht, dass sie eine Einheit bilden. Als Zubau, der eine Vergrößerung des Hauptgebäudes der Breite nach bezweckt, muss aber das gegenständliche Bauvorhaben nunmehr den Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 O.ö. BauO entsprechen. Durch den geplanten Zubau über der Garage im Seitenabstand an der Westseite des Baugrundstückes widerspricht das vorliegende Bauvorhaben den Abstandsvorschriften des § 32 Abs. 2 lit. b O.ö. BauO.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, dass für das Bauvorhaben in Bezug auf die Anordnung des § 12 Abs. 1 O.ö. Bauverordnung 1985 eine Ausnahme gemäß § 100 Abs. 1 dieser Verordnung hätte gewährt werden müssen. Im Zusammenhang mit dem Erfordernis "außerhalb des überwiegend bebauten Gebietes" im § 100 Abs. 1 lit. a O.ö. Bauverordnung 1985 werde auf die beiden Gutachten verwiesen, nach denen kein "geschlossen bebautes Gebiet" vorliege. Weiters sei das westlich gelegene Nachbargrundstück derzeit unbebaut und wäre dort mit keinem Neubau zu rechnen. Weiters stelle der verfahrensgegenständliche An- bzw. Zubau in einem Ausmaß von 67 m2 im Vergleich zu der Gesamtbaufläche des vierstöckigen Gebäudes im Ausmaß von 340 m2 eine bauliche Anlage in untergeordneter Bedeutung im Sinne des § 100 Abs. 1 leg. cit. dar. Bei der Auslegung, dass § 100 Abs. 1 O.ö. Bauverordnung 1985 für eine Feuermauer nur dann zu gewähren sei, wenn die grundsätzlichen Anforderungen an eine Feuermauer erfüllt würden, werde die beabsichtigte Gewährung von Bauerleichterungen ad absurdum geführt. Unter Erteilung geeigneter feuerpolizeilicher Auflagen hätte das verfahrensgegenständliche Bauansuchen bewilligt werden müssen.

Gemäß § 12 Abs. 1 O.ö. Bauverordnung 1985, LGBl. Nr. 5 (O.ö. BauV 1985), sind Feuermauern mindestens brandbeständig ausgeführte, öffnungslose Außenwände, die das Übergreifen von Bränden auf Nachbarliegenschaften verhindern oder wenigstens erschweren sollen. Brandmauern sind mindestens brandbeständig ausgeführte Wände, die einzelne Brandabschnitte voneinander trennen und das Übergreifen von Bränden auf angrenzende Brandabschnitte verhindern oder wenigstens erschweren sollen. Wird ein Gebäude ganz oder teilweise unmittelbar an der Nachbargrenze errichtet oder beträgt der Abstand des Gebäudes oder einzelner Gebäudeteile von der Nachbargrenze weniger als 1 m, so müssen zufolge § 12 Abs. 2 leg. cit. die an die Nachbargrenze anstoßenden bzw. in einem Abstand von weniger als 1 m der Nachbargrenze zugekehrten Außenwände (Außenwandteile) als Feuermauern ausgebildet werden.

Gemäß § 100 Abs. 1 O.ö. BauV 1985 kann die Baubehörde im Einzelfall für folgende bauliche Anlagen Ausnahmen von den zwingenden Bestimmungen des I., II., III. Hauptstückes dieser Verordnung hinsichtlich der zu verwendenden Baustoffe und Bauteile bezüglich der Anforderung an Wände (einschließlich Feuermauern), Decken und Dachkonstruktionen, der Ausführung von Stiegen, der Größe von Brandabschnitten, der Lage und des Niveaus von Räumen, sowie der Mindestgröße von Fenstern und Türen gestatten, wenn dies auf Grund der örtlichen Verhältnisse nach der jeweiligen Verwendung, der Größe, der Lage, der Art und der Umgebung der baulichen Anlage gerechtfertigt ist und den allgemeinen Erfordernissen des § 23 der O.ö. BauO entsprochen wird:

a) für bauliche Anlagen außerhalb des überwiegend bebauten Gebietes;

b) für bauliche Anlagen, die im Vergleich zur gegebenen oder voraussehbaren Hauptbebauung nur untergeordnete Bedeutung haben;

c) für bauliche Anlagen, die nur vorübergehenden Zwecken dienen (wie Ausstellungsgebäude, Notstandsbauten, Tribünen).

Die belangte Behörde hat zutreffend die Auffassung vertreten, dass § 100 Abs. 1 O.ö. BauV 1985 in Bezug auf Feuermauern nur im Hinblick auf die zu verwendenden Baustoffe und Bauteile eine Ausnahme gewährt. Von dem Gebot einer öffnungslosen Außenwand in dem von § 12 Abs. 2 O.ö. BauV 1985 näher beschriebenen Bereich eines Grundstückes ist gemäß § 100 Abs. 1 O.ö. BauV 1985 keine Ausnahme möglich. Eine Ausnahme nach § 100 Abs. 1 O.ö. BauV. 1985 kam aber auch schon deshalb nicht in Betracht, weil sich das verfahrensgegenständliche Baugrundstück - wie dies den dem Gutachten zum geschlossen bebauten Gebiet beigelegten Katasterplänen zu entnehmen ist - nicht außerhalb des überwiegend bebauten Gebietes befindet.

Der Beschwerdeführer vertritt weiters die Auffassung, dass die Verwendung desselben Sachverständigen im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren eine Befangenheit dieses Sachverständigen ergäbe. Diese Befangenheit bestehe darin, dass der Sachverständige insbesondere in seinem Gutachten vom 20. August 1996 Rechtsausführungen vorgenommen habe. Nach Auffassung des Beschwerdeführers treffe auch die Überlegung der belangten Behörde nicht zu, dass der bekämpfte Berufungsbescheid keine sachlichen Bedenken hervorriefe.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass nach der hg. Judikatur (vgl. die in Walter - Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1998, 163, zu § 7 AVG unter E. 10 angeführten hg. Erkenntnisse) das Wesen der Befangenheit darin liegt, dass die unparteiische Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive gehemmt wird. Der Umstand, dass ein Sachverständiger eine für die Partei nachteilige Auffassung zu dem in einem Gutachten zu bearbeitenden Problem vertritt, bewirkt für sich keine Befangenheit des Sachverständigen. Es stellt auch keinen Befangenheitsgrund im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG dar, wenn ein und derselbe Sachverständige in erster und zweiter Instanz herangezogen wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1955, Slg. Nr. 3625/A, und vom 8. Oktober 1985, Zl. 85/07/0183). Dies kann aber auch keine Befangenheit gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG ergeben. Es kann die Befangenheit des herangezogenen Sachverständigen aber auch nicht allein daraus abgeleitet werden, dass er über das Gutachten hinaus ihm nicht zustehende Rechtsausführungen in dem Gutachten vornimmt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 1994, Zl. 92/05/0139). Gegen den angefochtenen Bescheid bestehen auch insoweit keine sachlichen Bedenken, als er jenen Fragenkreis betrifft, den der vom Beschwerdeführer gerügte Sachverständige behandelt hat, nämlich die Frage, ob ein geschlossen bebautes Gebiet vorliegt. Der Beschwerdeführer macht auch gegen die Auffassung der Behörden, dass ein solches Gebiet um das verfahrensgegenständliche Baugrundstück nicht vorliege, keine Bedenken geltend.

2. Zum Beseitigungsauftrag:

Zur Anhängigkeit eines baupolizeilichen Verfahrens hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. März 1998, Zl. 97/05/0258, ausgeführt, es sei hiezu erforderlich, dass die Behörde auf Grund der ihr zugekommenen Kenntnis Verfahrensschritte setzt, aus denen zweifelsfrei erkennbar ist, dass von Amts wegen ein bestimmtes Verwaltungsverfahren eingeleitet worden ist. Es bedarf hiefür, sofern die Tatsache der amtswegigen Einleitung eines Verwaltungsverfahrens nicht nach außen bekannt gegeben worden ist, jedenfalls eines von der Behörde intern eindeutig gesetzten Verwaltungshandelns, aus dem sich klar die Einleitung eines bestimmten Verfahrens ergibt.

Die belangte Behörde hat zutreffend als ein solches eindeutig gesetztes Verwaltungshandeln (das überdies auch nach außen bekannt gegeben wurde) zwei Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 2. Mai 1995 angeführt. In diesen Schreiben wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass festgestellt worden sei, er habe beim näher angeführten Gebäude eine bauliche Maßnahme vorgenommen, und es bedürfe dieses Vorhaben einer Baubewilligung bzw. werde auf Grund der Errichtung einer bewilligungslosen baulichen Anlage ein Lokalaugenschein am 4. Mai 1995 anberaumt. Das baupolizeiliche Verfahren hat somit im Geltungszeitraum der O.ö. BauO 1994, die am 1. Jänner 1995 in Kraft getreten ist, begonnen.

Gemäß § 49 Abs. 1 O.ö. BauO 1994 in der Stammfassung hat die Behörde, wenn sie feststellt, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, - unbeschadet des § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Maßgeblich ist nach der hg. Judikatur zu dieser Bestimmung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Mai 1983, Zl. 82/05/0181, 0182, zur gleichartigen Regelung der O.ö. BauO), ob im Zeitpunkt der Errichtung der in Frage stehenden baulichen Anlage sowie im Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages für diese Anlage eine Bewilligungspflicht bestanden hat. Auf Grund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Anlage nach dem 1. Jänner 1995 errichtet wurde (im Zuge des Lokalaugenscheines am 3. November 1994 waren bezüglich des Bauvorhabens, für das am 24. Oktober 1994 das Bauansuchen gestellt worden war, noch keine Baumaßnahmen festgestellt worden). Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 O.ö. BauO 1994 ist u.a. der Zubau von Gebäuden bewilligungspflichtig (aber auch nach der vor dem 1. Jänner 1995 geltenden Rechtslage war der Zubau eines Gebäudes bewilligungspflichtig). Gemäß § 2 Z. 2 O.ö. BauO 1994 ist ein Gebäude ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter. Gemäß § 2 Z. 5 O.ö. BauO 1994 ist ein Zubau die Vergrößerung eines Gebäudes der Höhe, Länge oder Breite nach. Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass ein Zubau im Sinne des § 2 Z. 5 O.ö. BauO 1994 vorliegt. Die Bewilligungspflicht des verfahrensgegenständlichen Zubaues gemäß der O.ö. BauO 1994 in der im Zeitpunkt der Errichtung der baulichen Anlage bzw. der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages (Letzteres am 14. April 1998) geltenden Fassung liegt somit vor. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung gemäß der neuen Rechtslage zu beantragen, wurde zu Recht nicht eingeräumt, weil nach der im Wesentlichen gleich lautenden neuen Rechtslage der verfahrensgegenständliche Zubau im Seitenabstand gegen § 5 O.ö. BauTG verstößt. Die Ausnahme gemäß § 6 Abs. 1 Z. 6 O.ö. BauTG kommt aus denselben Überlegungen, wie sie zur früheren Regelung des § 32 Abs. 2 O.ö. BauO angestellt wurden, nicht zum Tragen, weil das vorliegende Vorhaben auch nach der neuen Rechtslage nicht bloß eine Vergrößerung des Hauptgebäudes der Höhe nach darstellt.

Wie sich aus den Ausführungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der Abweisung des verfahrensgegenständlichen Bauansuchens ergibt, erweist sich der angefochtene Bescheid diesbezüglich als rechtmäßig. Es lagen somit auch die Voraussetzungen für die Erlassung eines baupolizeilichen Beseitigungsauftrages gemäß § 49 Abs. 1 O.ö. BauO 1994 vor. Auf die Frage, ob die Baubehörde im baupolizeilichen Verfahren gemäß § 12 i.V.m. § 41 O.ö. BauTG eine Ausnahme betreffend die Anforderungen an die Feuermauer hätte erteilen müssen, war nicht mehr einzugehen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer in der Vorstellung diesbezüglich keinerlei Vorbringen erstattet. Diese Frage war somit nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides.

Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass es nach der hg. Judikatur zulässig ist, dass baupolizeiliche Aufträge nicht in einem einheitlichen Bescheid, der sich an alle Miteigentümer richtet, ergehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1998, Zl. 98/05/0092). Eine Vollstreckung eines solchen baupolizeilichen Auftrages kommt allerdings immer erst dann in Betracht, wenn der baupolizeiliche Auftrag an alle Miteigentümer erlassen wurde.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Marktgemeinde betreffend Vorlageaufwand war abzuweisen, weil die Akten (einschließlich der Akten der Gemeinde) von der belangten Behörde vorgelegt wurden, wofür dem Rechtsträger, dem Land Oberösterreich, der im VwGG in Verbindung mit der angeführten Verordnung vorgesehene Kostenersatz für Vorlageaufwand zuerkannt wurde.

Wien, am 28. März 2000