TE Bvwg Beschluss 2018/4/4 W271 2190213-1

W271 2190213-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK über den Antrag der XXXX , der gegen den Bescheid der Post-Control-Kommission vom 19.02.2018, Zl. PR 23/17-6, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird nicht stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Post-Control-Kommission (in Folge: "belangte Behörde") hat mit Bescheid vom 19.02.2018, XXXX , die XXXX (in Folge: "Beschwerdeführerin") dazu aufgefordert, hinsichtlich der im Bescheidspruch näher beschriebenen Produktgruppen einige Produkte inklusive deren (Entgelt-)Bestandteile in den jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) inklusive Produkt- und Preisverzeichnisse eindeutig als Universaldienstleistungen zu kennzeichnen, sofern diese Produkte Postsendungen bis maximal 10 kg betreffen, sowie die diesbezüglichen AGB inklusive Produkt- und Preisverzeichnisse der belangten Behörde gemäß § 20 Abs. 1 PMG bis spätestens 20.03.2018, einlangend, anzuzeigen.

Konkret vom Bescheid angesprochen sind die folgenden Produkte: XXXX

.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20.03.2018 Beschwerde und brachte einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 44a PMG ein. Zur Begründung dieses Antrags führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2017 XXXX Stück XXXX verkauft. Auf die XXXX , bei denen laut dem angefochtenen Bescheid die Kennzeichnung als Universaldienstleistung aufgetragen wird, würden XXXX Stück entfallen; dazu würden alle XXXX ohne die Express- XXXX und die ausgelaufenen gedruckten XXXX gehören. Für diese XXXX Stück habe die Beschwerdeführerin netto EUR XXXX ,-- erlöst und EUR XXXX ,-- an Umsatzsteuer ausgewiesen und abgeführt. Laut Schätzung der Beschwerdeführerin würden "etwa XXXX % der durch die XXXX freigemachten Pakete ein Gewicht bis 10 kg aufweisen".

Der bekämpfte Bescheid bewirke, dass der Beschwerdeführerin ein Schaden durch die Kosten wegen der erforderlichen IT-Umstellung erwachsen würde. Diese Kosten würden sich auf insgesamt EUR XXXX ,-- belaufen; für den Fall der Behebung des angefochtenen Bescheids wäre noch einmal zumindest die Hälfte dieses Betrags für die Wiederherstellung des bisherigen Zustands der IT-Programme erforderlich. Gesamt würden durch die Anpassung sohin Kosten von EUR XXXX ,-- entstehen. Bei diesen Kosten handle es sich um einen nicht wieder gutzumachenden Schaden, der schon aufgrund der Höhe ein schwerer Schaden iSd § 44a PMG sei.

Schaden würde auch aufgrund steuerrechtlicher Konsequenzen entstehen. Die Beschwerdeführerin würde nach erfolgter IT-Umstellung für die durch die XXXX freigemachten Postsendungen bis zu 10 kg keine Umsatzsteuer ausweisen. Ergäbe das Verfahren, dass diese Leistungen keine Universaldienstleistungen seien, wäre die Beschwerdeführerin mit einer Nachzahlung der zu Unrecht nicht eingehobenen Umsatzsteuer bedroht; pro Monat seien dies etwa EUR XXXX ,--. Zudem würde der Beschwerdeführerin nach § 135 Abs. 1 BAO ein Verspätungszuschlag von bis zu 10% des selbst berechneten Umsatzsteuerbetrags drohen, womit der monatliche Schaden sich auf bis zu EUR XXXX ,-- erhöhe. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin Säumniszuschläge wegen verspäteter Entrichtung der Umsatzsteuer zu bezahlen (§ 217 Abs. 1 BAO). Auch dieser Schaden sei nicht wieder gut zu machen. Die Beschwerdeführerin sei faktisch nicht in der Lage, den Kunden nachträglich Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen und sei der Verwaltungsaufwand immens. Die Verspätungs- und Säumniszuschläge wären jedenfalls nicht rückerstattbar. Auch dieser Schaden sei schwer.

Zuletzt verweist die Beschwerdeführerin auf eine mögliche Alternative zu den dargestellten Schäden, die sich aus dem weiteren Anbieten der XXXX ergeben würden. So könnte die Beschwerdeführerin diese Dienstleistungen bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids einstellen. Dies würde jedoch zu erheblichen Umsatzeinbußen führen, wobei die Beschwerdeführerin schätze, dass XXXX % der Kunden, die derzeit den Dienst XXXX der Beschwerdeführerin nützen, auf Produkte der Konkurrenz zurückgreifen würden. Ausgehend von den Umsatzzahlen des Jahres 2017 betrage der Umsatzrückgang sohin etwa EUR XXXX pro Jahr. Auch darin liege ein nicht wieder gutzumachender Schaden, der als schwer zu qualifizieren sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin bietet seit dem Jahr 2010 die Dienstleistung XXXX zu den auf ihrer Webseite seit damals veröffentlichten AGB an. Im Kern handelt es sich dabei um die Beförderung und Zustellung von Postpaketen, die bestimmte in den AGB näher bestimmte Maße nicht überschreiten dürfen, wobei das Entgelt gewichtsunabhängig ist.

1.2. Im Jahr 2017 verkaufte die Beschwerdeführerin XXXX Stück XXXX . Davon entfallen auf die XXXX , bei denen durch den bekämpften Bescheid die Kennzeichnung als Universaldienstleistung aufgetragen wird, XXXX Stück. Dafür erlöste die Beschwerdeführerin netto EUR XXXX Die Umsatzsteuer von EUR XXXX wurde von der Beschwerdeführerin ausgewiesen und abgeführt. Nach Schätzung der Beschwerdeführerin weisen etwa XXXX % der durch die XXXX freigemachten Pakete ein Gewicht bis 10 kg auf.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid werden der Beschwerdeführerin zwei Pflichten im Hinblick auf die oben unter I.1. beschriebenen XXXX auferlegt: Erstens die Kennzeichnung bestimmter in den AGB XXXX geregelten Produkte als Universaldienstleistungen (soweit Postsendungen bis maximal 10 kg betroffen sind) und zweitens die Anzeige der diesbezüglichen AGB inklusive Produkt- und Preisverzeichnisse.

1.4. Anlässlich des bekämpften Bescheids muss die Beschwerdeführerin ihre AGB ändern, sie muss ihre IT umprogrammieren und darf für Universaldienstleistungen keine Umsatzsteuer einheben.

1.5. Wie viel es kostet, die IT-Programme der Beschwerdeführerin umzuprogrammieren, konnte nicht festgestellt werden.

1.6. Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass eine mögliche Aufhebung des bekämpften Bescheids durch das Bundesverwaltungsgericht zur Nachzahlung der für die XXXX als Universaldienstleistung wegen des bekämpften Bescheids nicht eingehobenen Umsatzsteuer samt Verspätungs- und Säumniszuschlag führen würde. Es konnte nicht festgestellt werden, welche Kosten in diesem Zusammenhang anfallen würden.

1.7. Die Beschwerdeführerin würde durch die Einstellung des Dienstes XXXX Umsatzeinbußen erleiden; die Höhe der Umsatzeinbußen konnte nicht festgestellt werden.

1.8. Feststellungen zu den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin konnten nicht getroffen werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu 1.1. bis 1.4. ergeben sich aus dem glaubwürdigen und plausiblen Beschwerdevorbringen.

Zu 1.5.: Die Beschwerde trägt vor, dass die Beschwerdeführerin den Aufwand für die erforderliche Anpassung der IT-Programme mit zumindest XXXX "schätzt". Dabei geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Anpassung der IT-Programme der Frankierautomaten, der IT-Programme im Zusammenhang mit der Online XXXX sowie für die Backend-Systeme jeweils XXXX ,-- kosten würde. Für den Fall, dass der angefochtene Bescheid behoben wird, "schätzt" die Beschwerdeführerin, dass der Aufwand für die Wiederherstellung des bisherigen Zustands für die IT-Programme zumindest die Hälfte davon, somit XXXX ,-- betragen würde.

Diese Schätzung stützt sich auf die eidesstattliche Erklärung von XXXX . Ausweislich dessen eidesstattlicher Erklärung ist XXXX Leiter des Teams XXXX der Beschwerdeführerin. Dieser gab - nach Rücksprache "mit den Fachbereichen" - eine Schätzung über die bereits zitierten Kosten ab. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung das Beweismaß der Glaubhaftmachung hinlangt. Welche Fachbereiche XXXX konsultiert hat, ergibt sich nicht aus der eidesstattlichen Erklärung. Es ergibt sich auch nicht, inwieweit dem Leiter der genannten Abteilung im Bereich XXXX das IT-Fachwissen zukommt, um eine belastbare Schätzung zu den für eine Umprogrammierung anfallenden Kosten abzugeben. Die angegebenen Daten reichen somit nicht für eine entsprechende Feststellung aus.

Zu 1.6.: Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie dürfe nun für die von der belangten Behörde als Universaldienstleistungen eingeordneten Dienste keine Umsatzsteuer mehr einheben. Im Fall der Aufhebung des bekämpften Bescheids würde sie eine Nachzahlung der Umsatzsteuer von monatlich EUR XXXX ,-- riskieren; zuzüglich des Verspätungszuschlags nach § 135 Abs. 1 BAO von bis zu 10% könnte der Schaden auf monatlich EUR XXXX steigen. Weiters bestünde die Gefahr eines Säumniszuschlags von 2% des nicht zeitgerecht entrichteten Abgabenbetrags (§ 217 Abs. 1 BAO). Die Beschwerdeführerin stützt diese Angaben darauf, im Jahr 2017 insgesamt XXXX Stück XXXX verkauft zu haben, von denen durch den bekämpften Bescheid XXXX Stück betroffen seien. Für letztere Zahl habe die Beschwerdeführerin netto EUR XXXX ,-- erlöst. Etwa XXXX % der durch die Paketmarke freigemachten Pakete würden ein Gewicht bis 10 kg aufweisen. Diese Angaben stützen sich auf die eidesstattlichen Schätzungen von XXXX und XXXX , Leitung XXXX . Da hier konkrete Zahlen vorgetragen wurden, bestehen insoweit keine Glaubwürdigkeitsbedenken. Nicht angegeben wurde jedoch, zu welchen Preisen die XXXX für die vom bekämpften Bescheid betroffenen Pakete nunmehr verkauft werden soll. Dies, obwohl der Universaldienstebetreiber der Entgeltregulierung gemäß § 21 PMG unterliegt und obwohl die XXXX sich in der Art der Entgeltberechnung bislang von anderen Produkten der Beschwerdeführerin unterschied. Von einer konkreten Angabe der in Aussicht genommenen Tarife wäre aber auch die Berechnung einer allenfalls zu bezahlenden USt abhängig. Mangels entsprechender Angaben konnte sohin keine Feststellung getroffen werden.

Zu 1.7.: Die Beschwerdeführerin erwägt die Alternative, die Erbringung der mit der XXXX verknüpften Dienste bis zur gerichtlichen Klärung der Angelegenheit einzustellen. Dabei schätzt die Beschwerdeführerin, dass diesfalls XXXX % der Kunden, die den Dienst bisher nutzten, auf Produkte der Konkurrenz zurückgreifen würden, womit ein Umsatzrückgang von EUR XXXX einhergehen würde. Dazu stützt sich die Beschwerdeführerin auf die eidesstattliche Erklärung von XXXX . Auf welcher fachlichen, beispielsweise betriebswirtschaftlichen oder logistischen, Grundlage diese Schätzung erfolgte, ergibt sich jedoch nicht. Entsprechende Feststellungen konnten daher nicht getroffen werden.

Zu 1.8.: Die Beschwerdeführerin machte keine Angaben zu ihrer gesamtwirtschaftlichen Situation; Feststellungen dazu konnten sohin nicht getroffen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1.1. § 13 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 138/2017 normiert: "Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung."

3.1.2. § 44a Abs. 1 Postmarktgesetz (PMG), BGBl. I Nr. 123/2009 idF BGBl. I Nr. 134/2015 lautet: "Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörden haben abweichend von § 13 VwGVG, BGBl. I. Nr. 33/2013, keine aufschiebende Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht (Art. 131 Abs. 1 B-VG) kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Berufungswerber ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre."

3.1.3. Die Gesetzesmaterialien zu § 44a PMG in der aktuellen Fassung (ErläutRV 2194 BlgNR 24. GP) führen aus: "Die Notwendigkeit einer Abweichung vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde ergibt sich unmittelbar aus den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 97/67/EG idF der Richtlinie 2008/6/EG (‚Postdienste-Richtlinie')."

3.1.4. Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008 zur Änderung der Richtlinie 97/67/EG im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft (kurz: "Postdienste-Richtlinie") lautet: "Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Postdiensteanbieter, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens bleibt die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde in Kraft, sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheidet."

3.1.5. Erwägungsgrund 49 der Postdienste-Richtlinie hält fest: "Jede Partei, die einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde unterliegt, sollte das Recht haben, einen Rechtsbehelf bei einer von dieser Behörde unabhängigen Stelle einzulegen. Diese Stelle kann ein Gericht sein. Die Kompetenzverteilung in den nationalen Rechtssystemen und die Rechte juristischer oder natürlicher Personen nach nationalem Recht bleiben von diesem Rechtsbehelfsverfahren unberührt. Es ist notwendig, bis zum Abschluss dieser Verfahren die einstweilige Geltung der Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sicherzustellen, um Rechts- und Marktsicherheit zu gewährleisten."

2. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Bescheid der belangten Behörde stellt vor diesem Hintergrund den Normalfall und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Ausnahme dar. Die aufschiebende Wirkung ist gemäß § 44a PMG nur zuzuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

3. Mangels Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen des § 44a PMG wird von einer Orientierung an der zu § 30 Abs. 2 VwGG ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen sein, wobei das Vorliegen noch strengerer Voraussetzungen anzunehmen ist; § 44a PMG spricht von einem "schwere[n] und nicht wiedergutzumachende[n] Schaden", § 30 Abs. 2 VwGG von einem "unverhältnismäßigen Nachteil" (vgl. zum mit § 44a PMG wortgleichen § 121a Abs. 2 TKG 2003 Müller, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 121a Anm. 3).

4. Auch eine Orientierung an der unionsrechtlichen Rechtsprechung liegt nahe, wo der Begriff des "schweren und nicht wiedergutzumachenden" Schadens regelmäßig Verwendung findet. Dies zum Beispiel bei der Prüfung der Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen nach Art. 279 AEUV (vgl. zuletzt etwa EuGH 14.01.2016, Rs C-517/15 P-R, AGC Glass Europe u. a./Kommission, RN 45). Ein solcher Schaden liegt laut EuGH beispielsweise dann vor, wenn der Antragsteller Gefahr läuft, in eine existenzbedrohliche Lage zu geraten (vgl. EuGH 08.04.2014, Rs C-78/14 P-R, Kommission/ANKO, Rn 26). Es kommt dabei nicht auf die gesamte Schadenshöhe, sondern auf das Verhältnis zum Gesamtumsatz an (vgl. EuGH 07.03.2013, Rs C-551/12, Électricité de France SA/Kommission, Rn 56 ff). Ein finanzieller Schaden könne zudem nur unter außergewöhnlichen Umständen als nicht wiedergutzumachend angesehen werden, da er mit Geld ausgeglichen werden könne (vgl. etwa EuGH 23.04.2015, Rs C-35/15 P[R], Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, Rn 24). Art und Umfang eines drohenden Schadens müssen auch so weit wie möglich bereits in einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz dargelegt werden (vgl. EuGH 07.03.2013, Rs C-551/12, Électricité de France SA/Kommission, Rn 61).

5. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele zB VwGH vom 16.04.2014, AW 2013/03/0027, mit Hinweis auf VwGH [verstärkter Senat] vom 25.02.1981, Slg Nr. 10.381/A) hat ein Beschwerdeführer - unabhängig von der Frage, ob einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen - im Aufschiebungsantrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil (im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG) gelegen wäre, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen.

6. In diesem Sinne erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen - auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei. Erst die ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vgl. u.a. VwGH 28.05.2015, Ra 2015/13/0019).

7. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung lässt auf dem Boden dieser ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein zentrales und unbedingt notwendiges Begründungselement vermissen, nämlich die konkrete Darlegung ihrer gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse. Der Antrag enthält dazu keine Angaben.

Schon aus diesem Grund ist dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattzugeben. Denn erst bei Kenntnis der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin könnte das Bundesverwaltungsgericht diese in Verhältnis zu den allenfalls im Antrag monierten Umsetzungskosten des angefochten Bescheides setzen - wobei auch die Angaben zu den möglichen Folgekosten nur auf nicht belastbaren Schätzungen beruhen- um sodann im Zuge einer Interessensabwägung zu beurteilen, ob mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

Vor diesem Hintergrund ist dem Bundesverwaltungsgericht eine Beurteilung, ob die angeführten Nachteile als schwer und nicht wiedergutzumachen anzusehen sind, nicht möglich; die Lage des Falles ließ auch nicht ohne weiteres die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erkennen.

8. Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde war somit gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm § 44a Abs. 1 PMG nicht stattzugegeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG idF BGBl. I Nr. 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat festgehalten (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0005): "Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053)."

Vor diesem Hintergrund und auf dem Boden der zitierten Entscheidungen des VwGH ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil sich im konkreten Fall die Rechtslage als klar und eindeutig erwiesen hat.