TE Bvwg Erkenntnis 2018/3/27 W167 2184513-1

W167 2184513-1/5E

W167 2184576-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Mag. Johannes DENK als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX , und XXXX , StA. Kosovo, beide vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , wegen Abweisung des Antrags auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX stellte die kosovarische Staatsangehörige einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 NAG für die Tätigkeit als Schwarzdecker (Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a Ziffer 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz)

2. Mit Bescheid vom XXXX wies das AMS den Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft ab. Begründend führte das AMS zusammen gefasst im Wesentlichen aus, dass die Mindestpunkteanzahl Rechtslage nicht erreicht werde, da keine Fachausbildung als Schwarzdecker nachgewiesen und daher auch keine Punkte für Qualifikation und ausbildungsadäquate Berufsausbildung vergeben werden konnten.

3. Dagegen erhoben die GmbH und der kosovarische Staatsangehörige anwaltlich vertreten rechtzeitig die zulässige Beschwerde. In dieser führten sie im Wesentlichen aus, dass es sich beim Beruf des Schwarzdeckers um keinen Lehrberuf handle und es daher keine reguläre Ausbildung gäbe. Die nachgewiesene Tätigkeit des kosovarischen Staatsangehörigen im Bereich "Thermo- und Hydroisolierungsarbeiten" entspräche den Tätigkeiten eines Schwarzdeckers. Diesbezüglich habe er auch ein Befähigungszeugnis vorgelegt und sei als Meister beschäftigt gewesen.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wies das AMS die Beschwerde als unbegründet ab. Das AMS legte die Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt zu Grunde und führte zusammengefasst im Wesentlich aus, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Mindestpunkteanzahl nicht errreiche.

5. Die Beschwerdeführer stellten rechtzeitig einen begründeten Vorlageantrag.

6. Am 21.03.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an der die Rechtsvertreterin, der Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin antragsgemäß als Zeuge und ein Vertreter des AMS teilnahmen. Die Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der kosovarische Staatsangehörige ist am XXXX geboren, hat eine Bestätigung aus dem Kosovo über die Befähigung zur Hydroisolation der Zivilobjekte vorgelegt, im Zeitraum XXXX Thermo- und Hydroisolierungsarbeiten durchgeführt und Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 nachgewiesen.

Am XXXX hat die GmbH den Erstantrag auf den kosovarischen Staatsangehörigen auf Zulassung als Schlüsselkraft in einem Mangelberuf als Schwarzdecker gestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den im Verwaltungsverfahren und Gerichtsverfahren vorgelegten Unterlagen sowie der mündlichen Verhandlung. Bereits das AMS hat in der Beschwerdevorentscheidung dieselben Unterlagen seiner Punktevergabe zugrunde gelegt. Betreffend die Berufserfahrung wird darauf hingewiesen, dass nur drei Jahre Berufserfahrung (bei der XXXX ") nachgewiesen wurden. Die Bescheinigung von XXXX " vom 02.03.2017 lässt weder den Zeitraum, noch die Art der Tätigkeit erkennen und ist somit nicht geeignet, weitere Zeiten der Berufserfahrung nachzuweisen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG):

§ 12a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Anlage B, Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2017 (Inkrafttretensdatum 01.10.2017):

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung

5 10 15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung

5 10

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

15 10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

90

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

Sowohl gemäß § 1 Ziffer 3 Fachkräfteverordnung 2017 als auch gemäß § 1 Ziffer 1 Fachkräfteverordnung 2018 wurden die Jahre 2017 und 2018 Schwarzdecker/innen als Mangelberuf im Sinn des § 12a AuslBG festgelegt.

3.1.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Da in Österreich derzeit keine geregelte Ausbildung für Schwarzdecker besteht und die nötigen Fertigkeiten und Fertigkeiten betriebsintern angeeignet werden (vergleiche AMS Berufslexikon), kann für die Zuerkennung der nach Anlage B erforderlichen Punkte für die Qualifikation im Bereich "abgeschlossene Berufsausbildungen im Mangelberuf" auch keine geregelte Ausbildung im Ausland verlangt werden. Daher waren dem Beschwerdeführer 20 Punkte für die Qualifikation zuzuerkennen, wie dies bereits in der Beschwerdevorentscheidung erfolgt ist.

Der Beschwerdeführer erreicht allerdings nach der Anlage B in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2017 - wie bereits in der Beschwerdevorentscheidung ausgeführt - nur 46 Punkte (20 Punkte für die Qualifikation, 6 Punkte für ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Hinblick auf seine dreijährige Beschäftigung als Abdichtungstechniker, 5 Punkte für Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau und 15 Punkte für sein Alter zum Antragszeitpunkt) und somit nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat seiner Entscheidung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt zugrunde zu legen. Daher hat es auch Rechtsänderungen zu berücksichtigen und das zum Zeitpunkt der Erlassung geltende Recht anzuwenden, soweit keine Übergangsbestimmungen vorliegen oder über die Rechtsmäßigkeit zu konkreten Stichtagen bzw. Zeiträume abzusprechen war. (Vergleiche dazu Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 10. Auflage, Rz. 835 f. mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur.) Betreffend den Verweis der Beschwerdeführer im Vorlageantrag auf die Übergangsbestimmung des § 34 Absatz 44 AuslbG (wonach u.a. die Anlage B in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 66/2017 mit 01.10.2017 in Kraft tritt und auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich nach dem 30.09.2017 ereignen) geht der Senat davon aus, dass es sich bei den genannten "Sachverhalten" nicht um den Zeitpunkt der Antragstellung, sondern den im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden und festgestellten Sachverhalt (beispielsweise betreffend die Qualifikation bzw. die Berufserfahrung handelt), nach dem die Punkte gemäß Anlage B vergeben werden. Daher war im Beschwerdefall die aktuelle Anlage B anzuwenden.

Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.