TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/31 99/18/0270

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des P, vertreten durch Dr. Wolfgang Weber, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 12/1/27, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 24. Juni 1999, Zl. SD 107/99, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 24. Juni 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen jugoslawischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Nachdem die belangte Behörde die Gründe des erstinstanzlichen Bescheids als auch für ihren Bescheid maßgebend erklärt hatte, führte sie aus, dass der Beschwerdeführer zwar im Jahr 1973 in Wien geboren sei und zunächst sein erstes Lebensjahr in Österreich verbracht habe, jedoch, wie aus einer Meldedarstellung des Zentralmeldeamtes hervorgehe und er selbst angebe, mit seinen Eltern im Herbst 1974 nach "Jugoslawien" gezogen sei. Erst nach siebeneinhalb Monaten sei er wieder, und zwar von 16. Juli 1975 bis 1. Juni 1976, in Wien gemeldet gewesen. Im Anschluss daran sei er aber wieder nach "Jugoslawien" zurückgekehrt. Eine neuerliche Meldung scheine dann wieder Anfang Jänner 1977 auf, wobei er diesmal bis 14. November 1983 in Wien aufrecht gemeldet gewesen sei. Sodann sei er im Alter von zehn Jahren wiederum nach "Jugoslawien" zurückgekehrt, erst ungefähr drei Jahre später für bloß drei Monate nach Österreich gekommen und wieder nach "Jugoslawien" abgemeldet worden. Erst seit 25. Juni 1987 sei er schließlich bis 15. Oktober 1997 durchgehend in Wien gemeldet gewesen und habe sich von dort nach "Jugoslawien" abgemeldet. Ab diesem Zeitpunkt sei er in Wien bei einer Freundin unangemeldet wohnhaft gewesen. Erst am 25. August 1998 habe er sich in Aspang polizeilich gemeldet.

Von November 1987 bis Mitte Mai 1994 habe der Beschwerdeführer zunächst über Sichtvermerke und im Anschluss daran über zwei Aufenthaltsbewilligungen, gültig vom 22. Mai 1994 bis 6. Juli 1997, verfügt. Nach Ablauf der zuletzt erteilten Aufenthaltsbewilligung habe er keinen weiteren Aufenthaltstitel gehabt und erst am 29. Mai 1998 beim Amt der Wiener Landesregierung einen erheblich verspäteten Verlängerungsantrag gestellt.

Am 7. Juli 1993 sei er vom Jugendgerichtshof Wien wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung sei zugrunde gelegen, dass er mit Komplizen in Wien seit Beginn des Jahres 1992 bis zu seiner Festnahme Ende Februar 1993 gewerbsmäßig in zahlreiche PKWs eingebrochen habe. Dabei seien die Täter mit der "Schlossstichmethode" vorgegangen und hätten es insbesondere auf hochwertige Autoradios teurer Marken abgesehen gehabt. Wie sich aus dem Urteil ergebe, sei der Beschwerdeführer zuvor bereits einmal wegen Einbruchsdiebstahls und unbefugten Waffenbesitzes verurteilt worden, sodass sich seine einschlägige Vorstrafe, sein rascher Rückfall und die Vielzahl der Angriffe bei der Strafbemessung erschwerend ausgewirkt hätten. Auf Grund dieser Verurteilung sei er bereits am 9. Juli 1993 von der erstinstanzlichen Behörde darauf aufmerksam gemacht worden, dass er bei einer neuerlichen Übertretung der österreichischen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu rechnen hätte.

Nur wenige Monate später sei er jedoch neuerlich straffällig und am 23. November 1993 wegen des Verdachtes nach § 16 Suchtgiftgesetz zur Anzeige gebracht worden. Dieses Verfahren sei in weiterer Folge vom Bezirksgericht Donaustadt mit Beschluss vom 30. März 1994 gemäß § 17 Suchtgiftgesetz vorläufig zurückgelegt worden. Weiters scheine eine neuerliche Anzeige gegen ihn wegen des Verdachtes des Diebstahls durch Einbruch "in PKW" vom 3. September 1994 auf, es habe jedoch diesbezüglich kein anhängiges Gerichtsverfahren eruiert werden können.

Mit Straferkenntnis vom 4. März 1994 sei der Beschwerdeführer wegen des Lenkens eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand und ohne entsprechende Lenkerberechtigung gemäß § 5 Abs. 1 StVO und § 64 Abs. 1 KFG rechtskräftig bestraft worden. Daraufhin sei er neuerlich, und zwar am 6. Juli 1995, von der erstinstanzlichen Behörde verwarnt und nachdrücklich auf die Einhaltung österreichischer Rechtsvorschriften hingewiesen worden. Dessen ungeachtet sei er abermals straffällig geworden und vom Landesgericht für Strafsachen Wien mit Urteil vom 23. Juni 1998 wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und 3 Suchtmittelgesetz (SMG) und des Vergehens nach § 28 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung sei zugrunde gelegen, dass er in der Zeit von Dezember 1997 bis Mitte April 1998 gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt habe, wobei es sich insgesamt um ca. 120 g Heroin gehandelt habe. Darüber hinaus habe er eine große Menge Suchtgift, nämlich 70 g Heroin, besessen, um es in Verkehr zu bringen. Der Beschwerdeführer, der selbst suchtgiftabhängig sei, habe von Anfang 1997 bis Mitte April 1998 wiederholt Suchtgift, und zwar Haschisch und Heroin, erworben und besessen.

Es könne nicht der geringste Zweifel bestehen, dass das festgestellte Gesamtfehlverhalten, vor allem aber das der zuletzt erfolgten Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten des Beschwerdeführers, die öffentliche Ordnung und Sicherheit in höchstem Maß gefährde, sodass sich die Erlassung des Aufenthaltsverbotes - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG - im Grund des § 36 Abs. 1 dieses Gesetzes als gerechtfertigt erweise.

Auf Grund des langjährigen (wenn auch mit Unterbrechungen) inländischen Aufenthalts des in Wien geborenen Beschwerdeführers und im Hinblick darauf, dass seine Eltern und zwei Brüder im Bundesgebiet lebten, liege ein mit dem Aufenthaltsverbot verbundener Eingriff in sein Privat- und Familienleben vor. Dessen ungeachtet sei die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grunde des § 37 FrG zu bejahen. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, hier:

zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, zum Schutz der Rechte Dritter und zum Schutz der Gesundheit, als dringend geboten zu erachten. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer auch wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung verurteilt worden sei, was für sich allein eine positive "Zukunftsprognose" für ihn nicht zulasse.

Im Rahmen der nach § 37 Abs. 2 FrG vorzunehmenden Interessenabwägung sei auf den seit der Geburt des Beschwerdeführers in Wien im Jahr 1973 zunächst mit erheblichen Unterbrechungen verbundenen und allerdings erst seit 1987 durchgehenden Aufenthalt im Bundesgebiet Bedacht zu nehmen gewesen. Der daraus ableitbaren Integration komme jedoch insofern kein entscheidendes Gewicht zu, als die dafür erforderliche soziale Komponente durch die von ihm begangenen Straftaten erheblich gemindert werde. Auch seine Bindung zu seinen Eltern und seinen Geschwistern werde durch den Umstand, dass er erwachsen sei, relativiert. Diesen - solcherart geminderten - familiären und privaten Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität gegenüber. Unter Bedachtnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Zusammenhang mit Suchtgiftdelikten auch bei ansonsten völliger sozialer Integration eines Fremden nicht rechtswidrig sei, gelange die belangte Behörde bei der Abwägung der genannten Interessenlagen zur Auffassung, dass die Auswirkungen der vorliegenden Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie keinesfalls schwerer wögen als die gegenläufigen öffentlichen Interessen, und dass die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme im vorliegenden Fall im Rahmen des Ermessens nicht in Kauf genommen werden könnten.

Hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit des vorliegenden Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer, der seit 25. Juni 1987 durchgehend in Österreich aufhältig gewesen sei, erstmals am 15. Februar 1992 vom Jugendgerichtshof Wien wegen Einbruchsdiebstahls und Übertretung des Waffengesetzes rechtskräftig verurteilt worden, im Jahr 1993 wieder straffällig geworden und damals wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch verurteilt worden sei. Einer Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft wäre ursprünglich der noch nicht zehnjährige ununterbrochene Wohnsitz und später die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Z. 6 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 entgegengestanden, weil der Beschwerdeführer keine Gewähr dafür geboten habe, dass er keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit bilde. Das Aufenthaltsverbot erweise sich daher im Grunde des § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG als zulässig.

Der Beschwerdeführer sei wohl in Wien geboren, habe sich jedoch in weiterer Folge nur mit Unterbrechungen in Österreich aufgehalten und sei erst seit 25. Juni 1987 wieder durchgehend in Österreich aufhältig gewesen. Die Bestimmung des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG stehe daher der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen, weil er nicht durchgehend im Bundesgebiet aufgewachsen sei. Auch die übrigen Bestimmungen über die Aufenthaltsverfestigung im Sinn des § 38 Abs. 1 Z. 2 iVm § 35 Abs. 3 FrG seien im Hinblick auf die Verurteilung gemäß § 28 SMG nicht gegeben. Die erstinstanzliche Behörde habe auch die Interessenabwägung richtig vorgenommen, weil der Beschwerdeführer durch wiederholte gleichartige strafbare Handlungen sehr deutlich gezeigt habe, dass er nicht gewillt sei, die zum Schutz anderer bestehenden strafgesetzlichen Bestimmungen zu beachten, und er sich auch durch rechtskräftige Verurteilungen nicht davon habe abhalten lassen, dieselben Bestimmungen immer wieder zu übertreten. Bei dieser Sachlage seien die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu beträchtlich, als dass demgegenüber die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie höher wögen und der Verzicht auf ein Aufenthaltsverbot im Rahmen des Ermessens in Kauf genommen werden könnte.

Was die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes betreffe, so erscheine der von der erstinstanzlichen Behörde vorgenommene unbefristete Ausspruch gerechtfertigt. In Anbetracht des aufgezeigten Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers könne derzeit nicht vorhergesehen werden, wann der für die Erlassung dieser Maßnahmen maßgebliche Grund, nämlich die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, weggefallen sein werde.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde bringt vor, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der belangten Behörde mehr als die Hälfte seines Lebens in Österreich verbracht habe und auch seit mehr als drei Jahren hier niedergelassen sei. Ferner sei nicht entsprechend berücksichtigt worden, dass er seit 13 Jahren durchgehend in Österreich lebe. Es liege eine Aufenthaltsverfestigung vor und sei die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nicht zulässig.

2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

2.1. Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, wobei nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung Fremde jedenfalls dann langjährig im Bundesgebiet niedergelassen sind, wenn sie die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen sind.

2.2. Nach den insoweit unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, die (u.a.) auf die Gründe des erstinstanzlichen Bescheides verwiesen hat, war der am 15. August 1973 in Wien geborene Beschwerdeführer, der zunächst sein erstes Lebensjahr in Österreich verbracht hatte, im Herbst 1974 (polizeiliche Meldung in Wien bis 25. November 1974) nach "Jugoslawien" gezogen und nach siebeneinhalb Monaten, und zwar von 16. Juli 1975 bis 1. Juni 1976, wieder in Wien gemeldet gewesen. Im Anschluss daran kehrte er wieder nach "Jugoslawien" zurück. Nachdem er in der Folge von Jänner 1977 bis 14. November 1983 in Wien erneut gemeldet gewesen war, kehrte er im Alter von zehn Jahren neuerlich nach "Jugoslawien" zurück. Erst rund drei Jahre später kam er für lediglich drei Monate nach Österreich zurück und wurde hierauf wieder nach "Jugoslawien" abgemeldet. Vom 25. Juni 1987 bis 15. Oktober 1997 war der Beschwerdeführer schließlich durchgehend in Wien gemeldet. Er meldete sich zwar dann nach "Jugoslawien" ab, blieb jedoch in Wien bei einer Freundin unangemeldet wohnhaft und meldete sich erst am 25. August 1998 in Aspang polizeilich an.

Geht man davon aus, dass der Beschwerdeführer in den Zeiträumen, in denen er in Österreich polizeilich gemeldet war, auch tatsächlich hier aufhältig war - diese Auffassung vertritt offensichtlich die belangte Behörde, die im angefochtenen Bescheid etwa ausführt, dass der Beschwerdeführer bis 1. Juni 1976 in Wien gemeldet gewesen und im Anschluss daran aber wieder nach "Jugoslawien" zurückgekehrt sei -, so verbrachte er bis zum Alter von zehn Jahren zusammengerechnet rund eineinviertel Jahre und bis zum Alter von 18 Jahren insgesamt rund vierdreiviertel Jahre im Ausland, die übrige Zeit aber in Österreich.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Wendung "von klein auf im Inland aufgewachsen" so zu deuten, dass sie jedenfalls für eine Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich einreist, nicht zum Tragen kommen kann. Aber auch eine Person, die zwar vor Vollendung ihres vierten Lebensjahres nach Österreich einreiste, sich aber (kurz) danach wieder für längere Zeit ins Ausland begeben hat und somit nicht schon im Kleinkindalter sozial in Österreich integriert wurde, wird man von dieser Regelung - weil eine solche Person nicht in Österreich "aufgewachsen" ist - nicht als erfasst ansehen können. (Vgl. zum Ganzen etwa das Erkenntnis vom 2. März 1999, Zl. 98/18/0244, mwN.)

Im vorliegenden Fall hat der in Österreich geborene Beschwerdeführer hier die überwiegende Zeit, und zwar sowohl im Kleinkind- und Kindesalter als auch danach, verbracht, sodass er im Sinn der vorstehenden Erwägungen als "von klein auf im Inland aufgewachsen" zu betrachten ist.

Dies hat die belangte Behörde verkannt und infolge dessen die Prüfung der Frage unterlassen, ob der Beschwerdeführer die kumulativ zu erfüllende weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG, dass der Fremde hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, verwirklicht hat. Diese Tatbestandvoraussetzung ist, wie bereits dargelegt wurde, nach § 38 Abs. 2 leg. cit. jedenfalls dann erfüllt, wenn der Fremde - rechtmäßig - die Hälfte seines Lebens im Bundesgebiet verbracht hat und zuletzt seit mindestens drei Jahren - rechtmäßig - hier niedergelassen war. Unter diesem Zeitraum von "zuletzt seit mindestens drei Jahren" ist allerdings nicht jener zu verstehen, der unmittelbar vor der Erlassung des Aufenthaltsverbotes gelegen ist. In den Gesetzesmaterialien wird zum Verständnis dieser Bestimmung ausgeführt, dass Fremde, die in Österreich von klein auf langjährig rechtmäßig niedergelassen sind, dann nicht mit einem Aufenthaltsverbot belegt werden dürfen, wenn sie mindestens die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und vor Begehung der Tat, die die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde, mindestens seit drei Jahren im Bundesgebiet niedergelassen waren (RV 685 BlgNR 20. GP, 76). Daraus ist abzuleiten, dass mit dem besagten Zeitraum von mindestens drei Jahren jener gemeint ist, der vor Eintritt des ersten der in ihrer Gesamtheit für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände gelegen ist (vgl. in diesem Zusammenhang das zu § 38 Abs. 1 iVm § 35 Abs. 2 FrG ergangene hg. Erkenntnis vom 7. Mai 1999, Zl. 98/18/0206, mwN).

Zur Beurteilung, ob der Beschwerdeführer die vorgenannte weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG ("hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist") erfüllt, wäre von der belangten Behörde auch unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen gewesen, ob sie die der besagten Verurteilung vom 15. Februar 1992 zugrunde liegenden strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers in Verbindung mit den von ihm seit Beginn des Jahres 1992 verübten Straftaten (vgl. I.1.) oder ob sie nur letztere für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes als maßgeblich erachtet hat. Ferner wäre von der belangten Behörde festzustellen gewesen, ob sich der Beschwerdeführer in den Zeiträumen, in denen er sich vor dem Jahr 1987 in Österreich befunden hat, hier rechtmäßig oder unrechtmäßig aufgehalten hat.

3. Der angefochtene Bescheid erweist sich daher seinem Inhalt nach als rechtswidrig, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Kostenmehrbegehren von S 2.500,-- war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand ein Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer nicht zusteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. September 1999, Zl. 99/18/0282, mwN).

Wien, am 31. März 2000