TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/31 99/18/0419

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des I in W, geboren am 12. Juni 1976, vertreten durch Dr. Peter Paul Wolf, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Esteplatz 7, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 16. November 1998, Zl. SD 701/98, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 16. November 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei im Jahr 1992, also im Alter von etwa 16 Jahren, zusammen mit seinen Eltern nach Österreich eingereist und habe zunächst einen Sichtvermerk und danach Aufenthaltsbewilligungen erhalten. Im April 1994 sei er wegen vorsätzlicher Körperverletzung und schwerer Nötigung angezeigt worden und habe in der Folge eine Ermahnung nach dem Jugendgerichtsgesetz erhalten. Im Jahr 1995 sei er von einer wegen Hausfriedensbruch erhobenen Anklage freigesprochen worden. Im darauf folgenden Jahr sei das Verfahren über eine Anzeige wegen vorsätzlicher Körperverletzung, gefährlicher Drohung und Kindesentziehung eingestellt worden. Im Dezember 1996 sei der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes des gewerbsmäßigen Suchtgifthandels angezeigt worden. Im Mai 1997 sei er wegen Verleumdung und im Februar 1998 wegen des Vergehens gemäß § 27 Abs. 1 Suchtmittelgesetz (SMG) rechtskräftig verurteilt worden. Im Mai 1998 sei der Beschwerdeführer neuerlich wegen Suchtgifthandels und Betruges festgenommen und schließlich wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und Abs. 4 Z. 3 SMG sowie wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 leg. cit. zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen März und September 1997 laufend insgesamt etwa 500 g Heroin entgeltlich und unentgeltlich weitergegeben, im Frühjahr 1998 zehn Gramm Heroin weitergegeben und in dieser Zeit auch wiederholt Heroin erworben und besessen habe. Beim Suchtgift Heroin machten bereits fünf Gramm eine "große Menge" gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 6 SMG aus. Der Beschwerdeführer habe somit eine Suchtgiftmenge weitergegeben, die das hundertfache einer solchen "großen Menge" überschritten habe.

Es könne kein Zweifel bestehen, dass das Fehlverhalten des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung und Sicherheit "im höchsten Maße" gefährde. Nicht unbeachtlich sei, dass der Beschwerdeführer auch schon zuvor andere Straftaten, die zu seiner Ermahnung bzw. Verurteilung geführt hätten, begangen habe. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Grund des § 36 Abs. 1 FrG seien daher ohne jeden Zweifel gegeben. Der Beschwerdeführer lebe seit sechs Jahren im Bundesgebiet. Hier lebten auch seine Eltern. Er beabsichtige, die Mutter seines Kindes zu heiraten. Das Aufenthaltsverbot sei daher mit einem beträchtlichen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers verbunden. Dessen ungeachtet sei aber die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grund des § 37 FrG zu bejahen. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, Schutz der Rechte Dritter, Schutz der Gesundheit) dringend geboten. Eine Prognose könne aufgrund des sich trotz Beanstandungen über lange Zeit erstreckenden strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers und der bei Suchtgiftdelikten jedenfalls bestehenden Wiederholungsgefahr, ungeachtet der Therapie, der sich der Beschwerdeführer zur Zeit unterziehe, nicht positiv ausfallen. Auch das Argument des Beschwerdeführers, er müsse die Therapie fortsetzen, um die weitere Strafhaft zu vermeiden, führe nicht zum Erfolg. Der Strafaufschub unter der Bedingung einer Behandlung der Sucht könne ebenso wenig einen Anspruch auf Aufenthalt (bis zum Abschluss der Suchtbehandlung) begründen wie bei einer bedingten Entlassung erteilte Auflagen. Im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG sei auf die gewichtigen persönlichen und familiären Interessen des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen gewesen. Der daraus ableitbaren Integration komme allerdings deswegen kein entscheidendes Gewicht zu, weil die dafür erforderliche soziale Komponente durch das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers beeinträchtigt werde. Diesen solcherart geminderten privaten Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität gegenüber. Unter Bedachtnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Zusammenhang mit Suchtgiftdelikten auch bei ansonsten voller sozialer Integration nicht rechtswidrig sei, wögen die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme. Im Hinblick auf die Art und Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Straftat und der damit verbundenen Wiederholungsgefahr könne ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers auch nicht im Rahmen des der Behörde zukommenden Ermessens in Kauf genommen werden.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 6. Oktober 1999, B 2453/98, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren begehrt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides (oben I.1.), kann die - nicht bekämpfte - Ansicht der belangten Behörde, dass vorliegend der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG erfüllt, die in § 36 Abs. 1 leg. cit. umschriebene Annahme gerechtfertigt und das Aufenthaltsverbot im Grund des § 37 Abs. 1 und Abs. 2 leg. cit. zulässig sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden. Eine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen des der Behörde gemäß § 36 Abs. 1 FrG zukommenden Ermessens würde offensichtlich nicht im Sinn des Gesetzes (Art. 130 Abs. 2 B-VG) erfolgen, weil der Beschwerdeführer wegen eines Verbrechens zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr rechtskräftig verurteilt worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1999, Zl. 99/18/0022 mwN).

2. Das Beschwerdevorbringen erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer auf den Aufschub des Vollzuges der Haftstrafe unter Auflage einer ständigen Therapie mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 17. Juni 1998 verweist. Der Beschwerdeführer unterziehe sich derzeit einer (Entwöhnungs-)Therapie bei einem namentlich genannten Verein. Durch das Aufenthaltsverbot sei der Beschwerdeführer nicht in der Lage, durch Fortsetzung der Therapie der gerichtlichen Auflage nachzukommen. Dies hätte den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe zur Folge. Die Verhängung des Aufenthaltsverbotes verletze somit die gerichtliche Zuständigkeit und greife in die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung ein.

3.1. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass allein die Fremdenpolizeibehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - nach fremdenrechtlichen Kriterien - zu beurteilen hat. Eine gerichtliche Zuständigkeit, in die der angefochtene Bescheid eingreifen könnte, besteht in diesem Bereich nicht.

Ebenso wenig wie die Behörde bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes an die gerichtlichen Erwägungen im Rahmen der Strafbemessung oder einer allfälligen bedingten Strafnachsicht bzw. bedingten Entlassung gebunden ist (vgl. aus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Erkenntnisse vom 21. Dezember 1998, Zl. 98/18/0358, vom 9. Februar 1999, Zlen. 99/18/0015, 0033, und vom 7. Juli 1999, Zl. 99/18/0226), besteht eine Bindung an jene gerichtlichen Erwägungen, die zur Gewährung eines von der Durchführung "gesundheitsbezogener Maßnahmen" abhängigen Strafaufschubes gemäß § 39 SMG geführt haben.

3.2. Gemäß § 39 Abs. 2 zweiter Satz FrG beginnt die festgesetzte Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes mit dem Eintritt seiner Durchsetzbarkeit zu laufen. Nach § 40 Abs. 1 zweiter Satz FrG ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (685 BlgNR 20. GP) wurde mit der letztgenannten - mit dem FrG neu eingeführten - Bestimmung auf den Umstand Bedacht genommen, dass es nicht Angelegenheit der Fremdenpolizeibehörde sein kann, darüber zu entscheiden, ob ein Freiheitsentzug, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde, tatsächlich vollzogen werden soll oder nicht. Mit dem vorgeschlagenen Aufschub des Eintritts der Durchsetzbarkeit stehe dem Betroffenen, der Österreich verlasse - und sich damit dem Strafvollzug zu entziehen versuche -, die Erklärung nicht zur Verfügung, dies getan zu haben, um der Ausreiseverpflichtung des Aufenthaltsverbotes Rechnung zu tragen.

Daraus geht klar hervor, dass der Gesetzgeber mit § 40 Abs. 1 zweiter Satz FrG die Hinausschiebung der Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes für die Dauer eines dort genannten Freiheitsentzuges nicht nur für solche Fälle anordnen wollte, in denen sich der Fremde bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bereits in Haft bzw. im Maßnahmenvollzug befindet. In derartigen Fällen besteht nämlich die Gefahr nicht mehr, dass sich der Fremde in Befolgung des Aufenthaltsverbotes ins Ausland begibt und sich dadurch dem Straf- oder Maßnahmevollzug zu entziehen versucht. Die Wendung "für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben" muss vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers dahin interpretiert werden, dass die Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes auch in jenen Fällen aufgeschoben wird, in denen über den Fremden aufgrund einer mit Strafe bedrohten Handlung eine Freiheitsstrafe oder eine mit Freiheitsentziehung verbundene vorbeugende Maßnahme unbedingt verhängt, aber - etwa aufgrund eines Strafaufschubes - noch nicht (zur Gänze) vollzogen worden ist. Anders als bei einer bedingten Strafnachsicht bzw. bedingten Nachsicht einer vorbeugenden Maßnahme steht nämlich in solchen Fällen typischerweise bereits fest, dass die Strafe oder Maßnahme - nach Ablauf der Aufschubsfrist - vollzogen wird. In solchen Fällen würde also durch die vor Strafantritt bzw. Antritt der Maßnahme erfolgte Ausreise des Fremden in Befolgung des Aufenthaltsverbotes (bzw. durch den Vollzug des Aufenthaltsverbotes im Weg einer Abschiebung) der Vollzug der Freiheitsstrafe oder der mit Freiheitsentziehung verbundenen vorbeugenden Maßnahme vereitelt oder zumindest erschwert, wodurch es de facto zu der vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht erwünschten Entscheidung der Fremdenpolizeibehörde über den tatsächlichen Vollzug des Freiheitsentzuges käme. Der Zeitraum eines Strafaufschubes bzw. Aufschubes der Maßnahme schiebt also die Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes ebenso hinaus wie der Zeitraum des Freiheitsentzuges.

Dies gilt auch für die hier vorliegende Gewährung eines Aufschubes des Strafvollzuges gemäß § 39 SMG. Wenn auch in solchen Fällen nach erfolgreicher "gesundheitsbezogener Maßnahme" (§ 11 Abs. 2 leg. cit.) die Freiheitsstrafe gemäß § 40 Abs. 1 leg. cit. bedingt nachzusehen ist, verliert ein derartiger Strafaufschub nicht den Charakter der bloßen Aufschiebung einer (zunächst) unbedingt verhängten Freiheitsstrafe.

3.3. Die Durchsetzbarkeit des vorliegend erlassenen Aufenthaltsverbotes ist daher bis zum Vollzug der über den Beschwerdeführer unbedingt verhängten Freiheitsstrafe bzw. bis zu deren bedingter Nachsicht aufgeschoben. Für diesen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit ist die Frage, ob im Grund des FrG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. November 1999, Zl. 99/18/0370 mwN).

Gemäß § 39 Abs. 1 SMG darf ein von der Durchführung "gesundheitsbezogener Maßnahmen" abhängiger Strafaufschub für die Dauer von höchstens zwei Jahren gewährt werden. Nach Ablauf der Frist, für die der Aufschub gewährt wurde (bzw. in den Fällen des § 39 Abs. 5 leg. cit. bereits früher), ist die Strafe zu vollziehen oder - bei erfolgreicher Therapie - gemäß § 40 Abs. 1 leg. cit. bedingt nachzusehen. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Frage, ob im Grund des FrG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, bei erfolgreicher Suchtgifttherapie des Beschwerdeführers für den höchstens zwei Jahre nach Gewährung des Vollzugsaufschubes (nach der Aktenlage erfolgte die Entlassung des Beschwerdeführers aus der bis dahin in der Dauer von zwei Monaten teilweise verbüßten Freiheitsstrafe am 6. Juli 1998 "gemäß § 39 (1) SMG") liegenden Zeitpunkt der bedingten Strafnachsicht, bei erfolgloser Therapie für den höchstens weitere zwei Jahre und vier Monate danach liegenden Zeitpunkt der Haftentlassung, zu beurteilen ist.

Daraus, dass die belangte Behörde ihre Beurteilung bezüglich der Annahme nach § 36 Abs. 1 FrG sowie der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes nach § 37 leg. cit. nicht auf diesen Zeitpunkt abgestellt hat, ist für den Beschwerdeführer aber nichts zu gewinnen, liegt ihm doch der Handel mit einer das für eine Gesundheitsgefährdung in großem Ausmaß erforderliche Quantum um das hundertfache übersteigenden Suchtgiftmenge, sohin ein das öffentliche Interesse am Schutz der Gesundheit in besonders großem Ausmaß beeinträchtigendes Fehlverhalten zur Last. Vor diesem Hintergrund böte selbst eine erfolgreiche Suchtgifttherapie keine Gewähr dafür, dass vom Beschwerdeführer keine Gefährdung der maßgeblichen öffentlichen Interessen mehr ausgeht. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass vom Beschwerdeführer nach - aufgrund erfolgloser Suchtgifttherapie - vollzogener Freiheitsstrafe keine solche Gefahr mehr ausginge.

4. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 31. März 2000