TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/31 99/18/0287

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des C in M, geboren am 23. Februar 1958, vertreten durch Dr. Werner Ungeringer und Dr. Anton Ullmann, Rechtsanwälte in

5230 Mattighofen, Stadtplatz 20, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 13. Juli 1999, Zl. St 150/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17. Juni 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, ein Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes gemäß § 40 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, abgewiesen (Spruchpunkt II.). Spruchpunkt I. lautet:

"Aufenthaltsverbot:

Gegen Sie wird ein für die Dauer von befristetes

Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich

erlassen.

Rechtsgrundlage:

§ 36 Abs. 1 Ziffer 2 und Abs. 2 Ziffer 2 sowie §§ 37 und 39

des Fremdengesetzes 1997 (FrG)."

Die Begründung dieses Bescheides enthält folgende Passage:

"Die Dauer des Aufenthaltsverbotes wird von der erkennenden Behörde als angemessen angesehen. Sie haben während der Zeit der Geltungsdauer die Möglichkeit, sich soweit zu festigen, dass anzunehmen ist, dass Sie bei einer eventuellen Wiedereinreise die österreichische Rechtsordnung beachten werden. Die Dauer des Aufenthaltsverbotes orientiert sich ferner auch an den Tilgungsfristen der von Ihnen begangenen Verwaltungsübertretungen."

1.2. Mit Spruchpunkt I. des Bescheides vom 13. Juli 1999 hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (die belangte Behörde) der gegen Spruchpunkt I. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17. Juni 1999 gerichteten Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 sowie §§ 37 und 39 FrG keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes mit fünf Jahren festgelegt werde.

Mit Punkt II. des Spruches wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Versagung des Durchsetzungsaufschubes gemäß § 94 Abs. 5 FrG als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung zum Punkt I. des Spruches führte die belangte Behörde aus, dass sich der Beschwerdeführer seit 15. März 1990 ständig in Österreich aufhalte. Nach sichtvermerksfreier Einreise sei ihm aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung für eine Baufirma ein Sichtvermerk erteilt worden. Dieser sei mehrmals verlängert worden. Zuletzt sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung bis 18. Juli 1996 zugekommen. Sein Antrag auf Verlängerung dieser Bewilligung vom 20. Juni 1996 sei am 31. Jänner 1997 rechtskräftig abgewiesen worden, sodass der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel mehr verfüge.

Der Beschwerdeführer sei am 7. Februar 1993 (nach der Aktenlage richtig: 7. Dezember 1993) wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand gemäß § 5 StVO mit S 10.000,-- rechtskräftig bestraft worden. Am 29. Juni 1995 sei er neuerlich gemäß § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1 lit. a StVO rechtskräftig bestraft worden, wobei eine Geldstrafe von S 14.000,-- verhängt worden sei. Wegen desselben Delikts sei über den Beschwerdeführer am 22. Februar 1996 eine Geldstrafe von S 17.000,-- und am 11. Mai 1999 eine Geldstrafe von S 19.000,-- jeweils rechtskräftig verhängt worden. Weiters sei dem Beschwerdeführer wegen des Lenkens eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand bzw. mangels Eignung die Lenkerberechtigung für die Zeiträume von 18. Mai 1995 bis 18. November 1995, von 18. Jänner 1996 bis 18. Juli 1997, von 28. Juli 1997 bis 14. Jänner 1998 und von 4. Mai 1999 bis 4. November 2002 entzogen worden.

Bereits am 14. September 1995 sei dem Beschwerdeführer die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angedroht worden. Am 13. August 1996 sei über den Beschwerdeführer aufgrund der bis dahin begangenen Übertretungen des § 5 StVO ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren rechtskräftig erlassen worden. Die dagegen gerichtete Beschwerde sei vom Verwaltungsgerichtshof "mit Inkraftsetzen des Fremdengesetzes 1997 ... als gegenstandslos erklärt und an die erste Instanz zurückverwiesen" worden. (Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 25. Jänner 1999 infolge Außerkrafttretens des Aufenthaltsverbotsbescheides gemäß § 114 Abs. 4 FrG die dagegen gerichtete Beschwerde gemäß § 114 Abs. 7 leg. cit. als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt, wobei darauf hingewiesen wurde, dass mit diesem Beschluss gemäß § 114 Abs. 7 erster Satz, zweiter Halbsatz FrG auch der Bescheid der Behörde erster Instanz außer Kraft tritt.) Am 4. März 1999 sei der Beschwerdeführer von der Erstbehörde in Kenntnis gesetzt worden, dass die neuerliche Erlassung eines Aufenthaltsverbotes beabsichtigt sei. In seiner dazu abgegebenen Stellungnahme habe der Beschwerdeführer vor allem auf sein Wohlverhalten seit der letzten Straftat verwiesen. Kurz nach Einlangen dieser Stellungnahme bei der Erstbehörde sei die letztgenannte Bestrafung des Beschwerdeführers gemäß § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1 lit. a StVO erfolgt.

Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG sei aufgrund der rechtskräftigen Bestrafungen des Beschwerdeführers erfüllt. Die zu Grunde liegenden - trotz Androhung des Aufenthaltsverbotes wiederholten - Straftaten rechtfertigten die im § 36 Abs. 1 leg. cit. umschriebene Annahme.

Der Beschwerdeführer habe ausgeführt, verheiratet und Vater zweier minderjähriger Kinder zu sein. Durch das Aufenthaltsverbot werde in nicht unbeachtlicher Weise in dieses Privat- und Familienleben eingegriffen. Dem Beschwerdeführer sei in Anbetracht der Tatsache, dass er sich seit 1990 mit seiner Familie im Bundesgebiet aufhalte und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehe eine der Dauer dieses Aufenthaltes angemessene fortgeschrittene Integration zuzubilligen. Dem sei jedoch gegenüberzustellen, dass er sich weder durch die behördliche Ermahnung noch durch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen habe abhalten lassen. Das Aufenthaltsverbot sei daher im Licht des § 37 Abs. 1 FrG gerechtfertigt. Da im Hinblick auf die zu stellende negative Prognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu wiegen "scheinen" als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers, sei das Aufenthaltsverbot auch im Sinn des § 37 Abs. 2 FrG zulässig. Aufgrund des schwer wiegenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers, insbesondere der Tatsache, dass Übertretungen nach § 99 Abs. 1 lit. a StVO immer wieder Ursache schwerster Verkehrsunfälle mit tragischen Folgen seien, sei "von der Ermessensbestimmung des § 36 Abs. 1 FrG Gebrauch zu machen" gewesen.

2. Ihrem Inhalt nach nur gegen Punkt I. dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Die Beschwerde macht geltend, dass die Erstbehörde keine Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes festgelegt und daher die belangte Behörde in Überschreitung ihrer Zuständigkeit erstmals die Dauer festgesetzt habe. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass das Fehlen der Festsetzung der Gültigkeitsdauer keiner Berichtigung zugänglich sei, weil sich diese Dauer auch aus der Begründung des Erstbescheides nicht ableiten lasse. Überdies hätte die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot nicht auf § 36 Abs. 1 (Z. 1 und 2) FrG stützen dürfen, weil die Erstbehörde nur § 36 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. herangezogen habe.

1.2. Aus § 39 Abs. 1 FrG ergibt sich, dass ein Aufenthaltsverbot unbefristet (auf unbestimmte Dauer) oder befristet verhängt werden kann. Die Bemessung einer bestimmten Frist, innerhalb der das Aufenthaltsverbot gültig ist, ist daher kein notwendiger Bestandteil eines Aufenthaltsverbots-Bescheides. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes ohne Festsetzung einer Gültigkeitsdauer stellt die Erlassung eines auf unbestimmte Zeit gültigen und daher unbefristeten Aufenthaltsverbotes dar.

Wesentliches Element einer Befristung ist die Festsetzung eines (kalendermäßig, durch einen Zeitraum oder durch ein gewiss eintretendes Ereignis bestimmten) Endzeitpunktes (Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 1996, Seite 558).

Die Erstbehörde hat spruchmäßig ein Aufenthaltsverbot erlassen, jedoch keinen bestimmten Endzeitpunkt der Gültigkeitsdauer dieser Maßnahme festgesetzt, somit keine Befristung vorgenommen. Sie hat daher nach dem Vorgesagten ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Daran kann die Begründung ihres Bescheides, die möglicherweise indiziert, dass die Erstbehörde ein Aufenthaltsverbot auf bestimmte Dauer erlassen wollte, nichts ändern, vermag doch die insoweit (in sich) nicht klare Begründung den nach den obigen Ausführungen eindeutigen Spruch des erstinstanzlichen Bescheides nicht zu ändern.

Entgegen der Beschwerdemeinung hat die belangte Behörde daher nicht erstmals die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes festgesetzt, sondern das von der Erstbehörde für eine unbestimmte Dauer verhängte Aufenthaltsverbot - im Rahmen der "Sache" (siehe unten 1.3.) - dahin abgeändert, dass die Dauer mit fünf Jahren bemessen wird.

1.3. "Sache" des Berufungsverfahrens (§ 66 Abs. 4 AVG) ist der Gegenstand des Verfahrens in der Vorinstanz, soweit der darüber ergangene Bescheid mit Berufung angefochten wurde, im vorliegenden Fall also die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer. Im Rahmen dieser Sache ist die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 zweiter Satz AVG berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Dies bedeutet dass die Berufungsbehörde eine neuerliche selbstständige Prüfung des Sachverhaltes vorzunehmen hat, ohne irgendwie an die Ergebnisse des bisher durchgeführten Ermittlungsverfahrens und deren Beurteilung durch die Unterbehörde gebunden zu sein. Durch eine zulässige Berufung verlagert sich die Zuständigkeit zur Sachentscheidung in Ansehung aller hiefür maßgeblichen Vorschriften auf die zweite Instanz. Auch eine Änderung zu Lasten des Berufungswerbers ist dabei zulässig (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2, E 258 ff zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Judikatur). Im Aufenthaltsverbotsverfahren kann die Berufungsbehörde - unter Wahrung des Parteiengehörs - von der Vorinstanz nicht herangezogene Aufenthaltsverbotsgründe aufgreifen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 1994, Zl. 94/18/0401). Die belangte Behörde war daher vorliegend berechtigt, den Sachverhalt anders als die Erstbehörde dahin zu beurteilen, dass (auch) die in § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei.

2.1. Der Beschwerdeführer meint weiters, die belangte Behörde hätte die Bestrafungen, welche bereits dem am 13. August 1996 rechtskräftig verhängten - gemäß § 114 Abs. 4 FrG außer Kraft getretenen - Aufenthaltsverbot zu Grunde gelegen seien, nicht neuerlich berücksichtigen dürfen. Er stützt sich hiebei auf § 114 Abs. 7 zweiter Satz FrG.

Nach dieser Bestimmung darf gemäß § 114 Abs. 4 FrG außer Kraft getretenen Aufenthaltsverboten oder Ausweisungen für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten des Fremdengesetzes 1997 (mit 1. Jänner 1998) getroffen werden sollen, keine nachteilige Wirkung zukommen. Danach darf also etwa einem Fremden, über den ein später gemäß § 114 Abs. 4 FrG außer Kraft getretenes Aufenthaltsverbot erlassen worden war, nicht vorgeworfen werden, dieses Aufenthaltsverbot nicht befolgt zu haben. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers steht diese Bestimmung aber der neuerlichen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes aus den bereits bei Erlassung des früheren Aufenthaltsverbotes berücksichtigten Gründen - die diese Maßnahme zwar nicht "offensichtlich", aber letztlich doch auch nach dem FrG getragen hätten - nicht entgegen.

2.2. Auf dem Boden der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen hegt der Gerichtshof gegen die Ansicht der belangten Behörde, der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 (erster Fall) FrG sei verwirklicht, keine Bedenken.

Aufgrund der von alkoholisierten Fahrzeuglenkern ausgehenden großen Gefährdung der Sicherheit im Straßenverkehr begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass die in § 36 Abs. 1 umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinem Einwand.

3. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat die belangte Behörde die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers, den inländischen Aufenthalt seiner Gattin und der beiden Kinder sowie die langjährige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers berücksichtigt.

Dem steht gegenüber, dass der Beschwerdeführer mehrmals in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug in Betrieb genommen hat. Zu Recht hat die belangte Behörde die Verwerflichkeit dieses Verhaltens mit dem Hinweis auf die immer wieder von alkoholisierten Fahrzeuglenkern verursachten schweren Verkehrsunfälle hervorgehoben. Der Beschwerdeführer hat nach der Aktenlage am 19. August 1993 die Untersuchung seiner Atemluft auf ihren Alkoholgehalt verweigert, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, dass er sich beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Aus diesem Grund wurde er mit S 10.000,-- rechtskräftig bestraft. Trotz dieser Bestrafung hat er nach Ausweis des Aktes am 18. Mai 1995 ein Kraftfahrzeug in durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt, wobei ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,48 mg/l (0,96 Promille) festgestellt wurde. Deshalb wurde über ihn eine Geldstrafe von S 14.000,-- verhängt und ihm die Lenkerberechtigung für sechs Monate entzogen. Aufgrund dieses Fehlverhaltens wurde ihm am 14. September 1995 für den Fall der neuerlichen Straffälligkeit die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angedroht. Davon unbeeindruckt hat der Beschwerdeführer jedoch eine weitere gleichartige Straftat gesetzt. Nach der Aktenlage hat er bereits am 9. Jänner 1996, somit nicht einmal zwei Monate nach Wiedererlangung der Lenkerberechtigung, ein Fahrzeug in durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt, wobei diesmal ein Atemluftalkoholgehalt von 0,60 mg/l (1,2 Promille) festgestellt wurde. Aus diesem Grund wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 17.000,-- verhängt und ihm die Lenkerberechtigung für die Dauer von 18 Monaten entzogen. Der Beschwerdeführer hat sich aber weder dadurch noch durch die Erlassung des - später gemäß § 114 Abs. 4 FrG außer Kraft getretenen - Aufenthaltsverbotes von der Begehung einer weiteren einschlägigen Straftat abhalten lassen. Am 10. April 1999 hat er neuerlich ein Fahrzeug in durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt, wobei nach der Aktenlage ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,97 mg/l (1,94 Promille) gemessen wurde. Überdies war der Beschwerdeführer, der nach seinen eigenen Angaben "10 oder 20 Bier" getrunken hat, dabei ohne gültige Lenkerberechtigung unterwegs. Er hat somit sein strafbares Verhalten trotz Androhung und sogar Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht nur fortgesetzt, sondern sogar insoweit gesteigert, als von Mal zu Mal ein höherer Alkoholgehalt der Atemluft festgestellt wurde. Daraus ist ersichtlich, dass vom Beschwerdeführer eine sehr große Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer ausgeht.

Überdies hat er durch seinen unberechtigten Aufenthalt trotz rechtskräftiger Abweisung seines Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung das große öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen beeinträchtigt.

Vor diesem Hintergrund begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK (Schutz der Rechte anderer sowie der öffentlichen Ordnung) dringend geboten sei (§ 37 Abs. 1 FrG) und die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 37 Abs. 2 leg. cit.), keinen Bedenken.

4. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen kann der Verwaltungsgerichtshof nicht finden, dass die belangte Behörde von dem ihr gemäß § 36 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand zu nehmen, Gebrauch zu machen gehabt hätte.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 31. März 2000