TE Bvwg Erkenntnis 2018/3/21 W262 2172518-1

W262 2172518-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia JERABEK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Claudia MARIK sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch den Österreichischen Zivilinvalidenverband, Landesgruppe Burgenland (ÖZIV), gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Burgenland, vom 09.06.2017, nach Beschwerdevorentscheidung vom 09.08.2017, OB XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG in Verbindung mit § 42 Abs. 1 BBG und § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Antrag des Beschwerdeführers vom 19.04.2017 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass Folge gegeben wird.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer stellte am 19.04.2017 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Burgenland (in der Folge "belangte Behörde"), einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und legte ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.

2. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 18.05.2017 erstatteten Gutachten vom 22.05.2017 wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"...

Derzeitige Beschwerden:

Schwäche und Schmerzen im li. Bein. Lumbale Schmerzen. Im Vordergrund steht für den AW die Schwäche des li. Beines.

...

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

GdB %

1

Lumboischilagie links bei Bandscheibenvorfall L3/4 links. Wahl dieser Position im oberen Rahmensatz, da eine deutliche Funktionseinschränkung verbunden mit Schmerzen gegeben ist.

02.01.02

40

2

Anhaltende Knieschmerzen links bei Zustand nach Oberschenkelquetschverletzung Wahl dieser Position im oberen Rahmensatz, da Dauerschmerzen vorliegen.

02.05.18

20

Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt."

Zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde Folgendes ausgeführt:

"Der Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist trotz der vorliegenden Funktionseinschränkungen möglich. Das sichere Ein- und Aussteigen, das Zurücklegen von kurzen Wegstrecken sowie die Benutzung von Haltegriffen sind möglich. Es besteht keine erhöhte Sturzgefahr."

3. Dem Beschwerdeführer wurde am 08.06.2017 ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. ausgestellt.

4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 09.06.2017 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab. Begründend wurde unter Bezugnahme auf das ärztliche Begutachtungsverfahren im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die begehrte Zusatzeintragung nicht vorliegen würden. Das Sachverständigengutachten vom 22.05.2017 wurde dem Beschwerdeführer als Beilage des Bescheides übermittelt.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den Österreichischen Zivilinvalidenverband, Landesgruppe Burgenland (ÖZIV), am 22.06.2017 fristgerecht eine Beschwerde. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sowohl eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, als auch der unteren Extremitäten bestehe. Der Beschwerdeführer leide an einer Gangunsicherheit und weise ein hinkendes Gangbild vor. Aufgrund der anhaltenden Schmerzsymptomatik bestehe erhöhte Sturzgefahr; das Zurücklegen der Anmarschwege sei ihm nicht zumutbar. Auch habe er degenerative Veränderungen in Form von Morbus Baastrup, welche zu körperlichen Einschränkungen führen würden. Die Schmerztherapie bringe nur kurzfristige Effekte. Weiters würden die Fußheberschwäche und die Tatsache, dass ein Zehenspitzen und Fersenstand kaum möglich seien, die erheblichen Einschränkungen verdeutlichen.

6. In der Folge holte die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Unfallchirurgie ein. In dem - auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 03.08.2017 erstellten - Gutachten vom 09.08.2017 wurde auszugsweise Folgendes ausgeführt:

"...

Derzeitige Beschwerden:

Der linke Oberschenkel ist tot. Das Kreuz schmerzt, ich kann nicht einmal ein 6er-Tragerl Wasser tragen.

...

Klinischer Status - Fachstatus:

Knochenbau: normal, Haut und Schleimhäute: unauffällig

Hals: unauffällig, Pulse vorhanden, Venen nicht gestaut

Thorax: symmetrisch, elastisch, Lunge: sonorer Klopfschall, vesikuläres Atemgeräusch,

Herz: rhythmisch, rein.

Abdomen: Bauchdecken weich, kein Druckschmerz.

Obere Extremitäten:

Rechtshänder. Die rechte Schulter ist verkürzt, steht etwas höher. Schultergürtel steht horizontal. Symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Benützungszeichen sind seitengleich. Die Schultern sind diffus druckschmerzhaft. Die übrigen Gelenke sind altersentsprechend unauffällig.

Beweglichkeit:

Schultern endlagig gering eingeschränkt. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett.

Untere Extremitäten:

Der Barfußgang wird deutlich links hinkend ausgeführt. Zehenballen- und Fersenstand sind mit Anhalten gut durchführbar. Einbeinstand ist etwas unsicher, Anhocken wird 1/2 ausgeführt. Die Beinachse ist im Lot. Gering Muskelverschmächtigung am linken Oberschenkel. Beinlänge ist gleich. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird streck- und außenseitig am linken Oberschenkel als nahezu fehlend, sonst als ungestört angegeben. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich ausgebildet, das Fußgewölbe ist erhalten.

Zohlen Test am linken Knie positiv. Die Kniegelenke sind sonst ergussfrei und bandfest.

Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit:

Linke Hüfte ist endlagig eingeschränkt, sonst allseits frei.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken sind horizontal. Im Lot. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein auffälliger Hartspann, Druckschmerz zervikal und lumbal, Klopfschmerz über der unteren Lendenwirbelsäule. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen seitengleich endlagig eingeschränkt

BWS/LWS: Beim Vorwärtsbeugen reichen die Fingerkuppen zur Mitte der Unterschenkel, Seitwärtsneigen und Rotation sind 1/3 eingeschränkt

Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt in Halbschuhen zur Untersuchung, verwendet keine Gehhilfen. Das Gangbild ist gering links hinkend, insgesamt sicher. Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1

Lumboischilagie links bei Bandscheibenvorfall L3/4 links.

2

Anhaltende Knieschmerzen links bei Zustand nach Oberschenkelquetschverletzung

...

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Keine

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Keine

Gutachterliche Stellungnahme:

Es bestehen weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit. Die Beinmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet, es bestehen keine Paresen. Eine kurze Wegstrecke mit einem Aktionsradius von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m ist zumutbar und möglich. Gehbehelfe, die das Einsteigen- und Aussteigen behindern, werden nicht verwendet. Die Beine können gehoben, Niveauunterschiede können überwunden werden. Es besteht ausreichend Kraft und Beweglichkeit an den oberen Extremitäten. Greifformen sind erhalten."

7. Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 09.08.2017 wurde die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid vom 09.06.2017 gemäß §§ 41, 42 und 46 BBG iVm § 14 VwGVG abgewiesen und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die begehrte Zusatzeintragung nicht vorliegen. Begründend wurde auf die Ergebnisse des im Zuge der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eingeholten Sachverständigengutachtens vom 09.08.2017 verwiesen. Dieses Sachverständigengutachten wurde dem Beschwerdeführer als Beilage zur Beschwerdevorentscheidung übermittelt.

8. Am 28.08.2017 brachte der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag ein und legte weitere Befunde vor.

9. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt langten am 05.10.2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

10. Das Bundesverwaltungsgericht holte in weiterer Folge eine Gutachtensergänzung des bereits vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befassten Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstellten Gutachten vom 19.12.2017 wurde auszugsweise Folgendes ausgeführt (ergänzt um die Fragestellung des Bundesverwaltungsgerichtes):

"...

Kommt es im Hinblick auf das Vorbringen in der Beschwerde (Abl. 50) und den vorgelegten Befund vom 12.07.2017 (Abl. 32) zu einer anderen Einschätzung als der von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin [und Facharzt für Unfallchirurgie], in seinem Gutachten vom 09.08.2017 (Abl. 33-35) und insbesondere zu einer Änderung der Einschätzung der ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung'?

Klinischer Status - Fachstatus:

Caput: unauffällig, HWS: Rotation der HWS frei

Rechte und linke obere Extremität: Schulter-, Ellbogen-, Hand- und Fingergelenke: aktiv und passiv frei

Periphere Sens, und DB zum Untersuchungszeitpunkt o. B.

Gebrauchshand, rechts

BWS: achsengerade, nicht klopfdolent, Abdomen: weich, indolent LWS:

Klopfschmerz in der gesamten Lendenwirbelsäule, insb. am lumbosacralen Wirbelübergang, Schmerzausstrahlung in die linke untere Extremität, insb. anterolateral am Ober- und Unterschenkel links.

Lasegue links pos.

Quadrizepsschwäche links, KG 3

Fußheberschwäche links, KG 4

Becken: stabil

Rechte untere Extremität:

Hüft-, Knie- und Sprunggelenk: aktiv und passiv frei,

Zehenspitzen- und Fersenstand: rechts kraftabgeschwächt, jedoch möglich Linke untere Extremität:

Hüft-, Knie- und Sprunggelenk sind passiv frei beweglich, es bestehen ausgeprägte periartikuläre Schmerzen am linken Kniegelenk sowie Schmerzen im Bereich des Oberschenkels. Das Kniegelenk ist bandstabil.

Zehenspitzen- und Fersenstand zum Untersuchungszeitpunkt heute nicht möglich. Beinlänge: seitengleich

Die Muskulatur des Oberschenkels links zeigt einen Umfang von 44 cm, rechts 47 cm.

Der Wadenumfang links beträgt 36 cm, rechts 37 cm.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Stark linksbetont, hinkendes Gangbild, ein Gehstock wird verwendet,

Lagewechsel sind beträchtlich erschwert

An- und Auskleiden ist nur mit Hilfe der Ehegattin möglich

...

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

GdB %

1

Lumboischilagie links bei Bandscheibenvorfall L3/4 links. Wahl dieser Position im unteren Rahmensatz, da eine beträchtliche Funktionseinschränkung, verbunden mit Gangunsicherheit, Muskelschwäche und Schmerzen gegeben ist

01.02.03

50

2

Anhaltende Knieschmerzen links bei Zustand nach Oberschenkelquetschverletzung Wahl dieser Position im oberen Rahmensatz, da Dauerschmerzen vorliegen.

02.05.18

20

Grad der Behinderung 50 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Da das führende Leiden 1 durch Leiden 2 nicht weiter erhöht wird

...

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Im Vergleich zu den Vorgutachten wird das Wirbelsäulenleiden aufgrund der Aggravierung der Symptomatik nunmehr mit 50 v.H. eingeschätzt.

Das Oberschenkelleiden bleibt in unveränderter Weise in der Bewertung, somit bleibt auch der Gesamtgrad der Behinderung mit 50 v. H. unverändert.

Der Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist aufgrund der vorliegenden Funktionseinschränkungen, welche nach Durchsicht der vorgelegten Befunde sowie der im Rahmen der Begutachtung durchgeführten klinischen Untersuchung verifiziert wurden, nicht möglich.

Das sichere Ein- und Aussteigen, das Zurücklegen von kurzen Wegstrecken sowie die Benutzung von Haltegriffen sind beträchtlich erschwert, wobei auch unter Zuhilfenahme eines Gehstockes keine signifikante Besserung erreicht werden kann.

Es besteht erhöhte Sturzgefahr. Das Überwinden von Hindernissen, wie Stiegen, ist beträchtlich erschwert.

Im Vergleich zu den Vorgutachten wird nunmehr aufgrund der Verschlechterung der Mobilität des Beschwerdeführers der Zusatzeintrag Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gewährt (siehe Begründung oben).

Das Leiden wird als dauerhaft eingeschätzt.

..."

11. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.01.2018 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, eine Stellungnahme dazu abzugeben. Weiters wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Aussicht nehme, über die Beschwerde ohne Abhaltung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgrund der Aktenlage zu entscheiden, sofern eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragt wird.

Beide Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit 08.06.2017 Inhaber eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H.

Der Beschwerdeführer brachte am 19.04.2017 bei der belangten Behörde u. a. einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.

Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1) Lumboischilagie links bei Bandscheibenvorfall L3/4 links mit beträchtlicher Funktionseinschränkung, verbunden mit Gangunsicherheit, Muskelschwäche und Schmerzen;

2) Anhaltende Knieschmerzen links bei Zustand nach Oberschenkelquetschverletzung mit Dauerschmerzen.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen, ihrer Art und Schwere sowie ihrer Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen in dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 19.12.2017 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt.

Aufgrund der Lumboischialgie links bei einem Bandscheibenvorfall in L3/4 und der anhaltenden Knieschmerzen links bei Zustand nach Oberschenkelquetschung ist der Beschwerdeführer nicht in der Lage, sicher in und aus einem öffentlichen Verkehrsmittel zu steigen. Auch das Benutzen von Haltegriffen und das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke sind erschwert, wobei auch unter Zuhilfenahme eines Stocks keine Besserung erzielt werden kann. Es besteht erhöhte Sturzgefahr. Das Überwinden von Stiegen ist erheblich erschwert, sodass kein sicherer Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel gewährleistet ist.

Aufgrund der festgestellten Funktionseinschränkungen kann dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung aus medizinischer Sicht nicht zugemutet werden.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zur Ausstellung eines Behindertenpasses sowie zum Zeitpunkt des Einbringens des Antrags auf Vornahme der Zusatzeintragung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

2.2. Die Feststellungen zum Vorliegen erheblicher - die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bewirkender - Funktionseinschränkungen gründen sich auf das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes Orthopädie und Unfallchirurgie vom 19.12.2017. Darin wurde auf die Art und Schwere der Leiden des Beschwerdeführers sowie deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Das Gutachten setzt sich ausführlich mit den im Zuge des Verfahrens vorgelegten Befunden auseinander. Die getroffenen medizinischen Beurteilungen basieren auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befund und entsprechen den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (diesbezüglich wird auch auf die auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen). In diesem Gutachten wurde nachvollziehbar dargelegt, dass durch die vorliegenden erheblichen Funktionseinschränkungen ein sicherer Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht möglich ist.

Das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Gutachten wurde der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer unter Einräumung einer Frist zur Äußerung übermittelt. Keine der Parteien hat Einwände gegen das Sachverständigengutachten erhoben.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 19.12.2017. Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 45 Abs. 3 und 4 BBG.

Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

..."

"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

..."

"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

3.2.1. Die in Ausübung der Ermächtigung des § 47 BBG erlassene Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist am 01.01.2014 in Kraft getreten und wurde mit 22.09.2016, BGBl. II Nr. 263/2016, novelliert. § 1 dieser Verordnung lautet auszugsweise:

"§ 1. (4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

...

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen."

3.2.2. In den Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen wird hinsichtlich der hier maßgeblichen Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 (vormals: § 1 Abs. 2 Z 3) - soweit relevant - insbesondere Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3:

Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

Die Voraussetzung des vollendeten 36. Lebensmonats wurde deshalb gewählt, da im Durchschnitt auch ein nicht behindertes Kind vor dem vollendeten 3. Lebensjahr im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Wegstrecken nicht ohne Begleitung selbständig gehen kann.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes ‚dauerhafte Mobilitätseinschränkung' hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe ‚erheblich' und ‚schwer' werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

-

anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),

-

schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

-

fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

-

selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktionen nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat."

3.3.1. Nach der (noch zur Rechtslage nach der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. 86/1991, ergangenen) ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde, um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 20.04.2004, 2003/11/0078 [= VwSlg. 16.340 A/2004]; VwGH 01.06.2005, 2003/10/0108; VwGH 29.06.2006, 2006/10/0050; VwGH 18.12.2006, 2006/11/0211; VwGH 17.11.2009, 2006/11/0178; VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142; VwGH 23.05.2012, 2008/11/0128; VwGH 17.06.2013, 2010/11/0021; VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013; 27.01.2015, 2012/11/0186; 01.03.2016, Ro 2014/11/0024, je mwN).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321 [= VwSlg. 15.577 A/2001]). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnorts des Beschwerdeführers vom nächstgelegenen Bahnhof (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258 und VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

3.3.2. Diese (zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 idF BGBl. II Nr. 263/2016 ergangene) Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen unverändert von Bedeutung. Dies folgt bereits daraus, dass die zitierte Verordnungsbestimmung jene rechtlich relevanten Gesichtspunkte der Benützung eines Verkehrsmittels, auf die die bisherige Rechtsprechung abstellt (Zugangsmöglichkeit, Ein- und Aussteigemöglichkeit, Stehen, Sitzplatzsuche etc.), nicht modifiziert oder beseitigt hat, sondern weiterhin auf den Begriff der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abstellt und lediglich ergänzend regelt, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen "insbesondere" als solche in Betracht kommen, die die Unzumutbarkeit nach sich ziehen können.

3.4. Wie oben unter Punkt II.2. eingehend ausgeführt wurde, wird der Entscheidung das Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 19.12.2017 zugrunde gelegt. Unter Berücksichtigung der gutachterlichen medizinischen Beurteilung ist dem Beschwerdeführer zum Entscheidungszeitpunkt die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Zusammenschau der körperlichen Gegebenheiten, insbesondere hinsichtlich der Funktionseinschränkungen der unteren Extremitäten und des Wirbelsäulenleidens nicht zumutbar. Wie ebenfalls bereits im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde, blieb das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Gutachten von den Verfahrensparteien unwidersprochen.

Der Beschwerde war daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid spruchgemäß abzuändern.

Angemerkt wird, dass der im Sachverständigengutachten vom 19.12.2017 ohne Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts eingeschätzte Grad der Behinderung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war und eine weitere Erörterung insoweit zu unterbleiben hat.

3.5. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

3.5.1. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

3.5.2. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten - als schlüssig erkannten - Gutachten eines Facharztes für Orthopädie