TE Vwgh Erkenntnis 2000/4/11 2000/11/0083

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leukauf und die Hofräte Dr. Bernard, Dr. Graf, Dr. Gall und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Lenhart, über die Beschwerde des A in W, vertreten durch Dr. Friedrich J. Reif-Breitwieser, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Hegergasse 10, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 26. November 1999, Zl. 684180269-0110/91/99, betreffend Einberufung zum Grundwehrdienst, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem Beschwerdevorbringen und der der Beschwerde angeschlossenen Ausfertigung (Kopie) des angefochtenen Bescheides ergibt sich, dass der im Jahr 1968 geborene und mit Beschluss des Militärkommandos Oberösterreich, Stellungskommission, vom 28. Mai 1991 als für die Ableistung des Wehrdienstes tauglich erkannte Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. November 1999 - soweit von Amts wegen gemäß § 68 Abs. 2 AVG ihr Bescheid vom 29. April 1999 abgeändert wurde - gemäß § 35 Abs. 1 des Wehrgesetzes 1990, BGBl. Nr. 305, in der Fassung BGBl. Nr. 121/1998, zur Ableistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von acht Monaten ab 2. Mai 2000 einberufen wurde.

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend und beantragt dessen kostenpflichtige Aufhebung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der angefochtene Bescheid unzulässig sei, weil "derzeit noch gar nicht feststehe", ob er überhaupt gesundheitlich in der Lage und damit tauglich sei, den Präsenzdienst zu leisten. Wie der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. April 1999 der belangten Behörde mitgeteilt habe, hätten sich "gravierende Anhaltspunkte für eine Änderung" seiner gesundheitlichen Eignung für die Ableistung des Grundwehrdienstes "im orthopädischen Bereich" ergeben. Er habe auch einen Diagnose- und Befundbericht sowie einen Einweisungsschein des orthopädischen Spitals Wien-Speising für 1. Mai 1999 an die belangte Behörde übermittelt. Solange er nicht einer neuerlichen Stellung unterzogen worden sei und deren Ergebnis feststehe, sei ein Einberufungsbefehl unzulässig.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer jedoch nicht durchzudringen: Der Beschwerdeführer macht damit geltend, dass er die notwendige körperliche Eignung zum Wehrdienst nicht aufweise. Er bringt aber nicht vor, dass er einen Bescheid der Stellungskommission erhalten habe, mit dem seine Eignung zum Wehrdienst im Sinne des § 15 Abs. 1 WG verneint würde. Dies wäre jedoch Voraussetzung für die behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Solange der auf "Tauglich" lautende Bescheid im Sinne des § 23 Abs. 2 WG dem Rechtsbestand angehört, worauf der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen selbst verweist, ist die belangte Behörde berechtigt, den Beschwerdeführer zur Leistung des Grundwehrdienstes einzuberufen. Die im Zusammenhang mit der Bekämpfung eines Einberufungsbefehls geltend gemachte Untauglichkeit kann somit seiner Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1997, Zl. 96/11/0371, mit weiterem Hinweis). Selbst ein eingebrachter Antrag auf neuerliche Stellung und Überprüfung der Eignung zum Wehrdienst - als solcher Antrag könnte nach dem Beschwerdevorbringen das von ihm erwähnte Schreiben vom 21. April 1999 gewertet werden - hinderte nicht die Erlassung eines Einberufungsbefehls (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1993, Zl. 93/11/0037, mit weiterem Hinweis). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer auf § 10 Abs. 2 zweiter Satz der ADV zu verweisen, wonach die Dienstfähigkeit der Soldaten, die Präsenz- oder Ausbildungsdienst leisten, unter anderem am Beginn der Wehrdienstleistung zu überprüfen ist. Aus der Rüge des Beschwerdeführers, die Anwendung des § 68 Abs. 2 AVG durch die belangte Behörde sei unrichtig, ist für seinen Standpunkt nichts gewonnen, weil nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1999, Zl. 99/11/0062) ein auf § 68 Abs. 2 AVG gestützter Bescheid, mit dem ein Einberufungsbefehl abgeändert wird, als Einberufungsbefehl zu qualifizieren ist, der an die Stelle des früheren tritt und dessen Ausscheiden aus dem Rechtsbestand bewirkt.

Insoweit der Beschwerdeführer vorbringt, es erhebe sich "im Übrigen auch die Frage", ob die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides zuständig gewesen sei, zumal er ursprünglich vom Militärkommando Oberösterreich, Stellungskommission, im Jahre 1991 für tauglich erklärt worden sei, ist ihm zu entgegnen, dass er sich selbst in der Beschwerde auf seine Anschrift in Wien bezogen und nicht vorgebracht hat, dass er hier nicht seinen Hauptwohnsitz habe. Da er somit in den Ergänzungsbereich (§ 18 WG) des Militärkommandos Wien (§ 19 Abs. 1 WG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 294/1994) fällt, war die belangte Behörde zur Erlassung des Einberufungsbefehls gemäß § 35 Abs. 1 WG in Verbindung mit § 3 Z 3 AVG unter Bedachtnahme auf das Hauptwohnsitzgesetz, BGBl 1994/504, zuständig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. September 1995, Zl. 95/11/0092).

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht gegeben ist, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Im Hinblick auf die Erledigung der Beschwerde erübrigt sich ein Abspruch über den vom Beschwerdeführer gestellten

- zur hg. Zl. AW 2000/11/0023 protokollierten - Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 11. April 2000