TE Vwgh Beschluss 2018/3/21 Ra 2017/02/0277

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck sowie den Hofrat Mag. Dr. Köller und die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Harrer, über die Revision des S in W, vertreten durch Dr. Josef Deimböck, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wiesingerstraße 3/13, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 27. April 2016, Zl. VGW-031/040/5207/2015-14, betreffend Übertretung des FSG (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Landespolizeidirektion Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis vom 13. März 2015 wurde der Revisionswerber einer Übertretung des § 37a FSG i.V.m. § 14 Abs. 8 FSG schuldig erkannt. Über ihn wurde eine Geldstrafe von EUR 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe drei Tage und elf Stunden) verhängt. Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wurde vom Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 27. April 2016 mit einer hier nicht relevanten Maßgabe abgewiesen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

2 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

3 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

4 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

5 § 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres über die zur Atemalkoholuntersuchung geeigneten Geräte und die zu deren Handhabung zu ermächtigenden Organe der Straßenaufsicht (Alkomatverordnung), BGBl. Nr. 789/1994 in der Fassung BGBl. II Nr. 146/1997, lautet wie folgt:

"Geräte

§ 1. Für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sind Alkomaten (§ 5 Abs. 3 StVO) geeignet, die nach dem Maß- und Eichgesetz, BGBl. Nr. 152/1950, eichfähig sind.

Derzeit besitzen diese Eichfähigkeit folgende Geräte:

1. Hersteller: Siemens AG

Gerätebezeichnung: Alcomat M 52052/A15

2. Hersteller: Dräger AG

Gerätebezeichnung: 7110 MKIII A"

6 In der Zulässigkeitsbegründung verweist der Revisionswerber auf den in der gegenständlichen Rechtssache ergangenen Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 21. September 2017, E 1149/2016. Der Verfassungsgerichtshof habe ausgeführt, dass die Bedenken, dass der in der Alkomatverordnung, BGBl. Nr. 789/1994 i. d.F. BGBl. II Nr. 146/1997 genannte und im vorliegenden Fall zum Einsatz gelangte Alkomat des Herstellers Dräger AG mit der Gerätebezeichnung 7110 MKIII A seit knapp 20 Jahren eingesetzt werde und damit nicht mehr dem Stand der Technik entspreche, unzutreffend seien, weil sämtliche Alkomaten der österreichischen Exekutive in den Jahren 2012 und 2013 durch ein moderneres Modell, das die gleiche Gerätebezeichnung wie das Vorgängermodell trage, ersetzt worden seien. Nach Ansicht des Revisionswerbers stehe damit fest, dass das Verwaltungsgericht die Eichfähigkeit und Zulässigkeit des im gegenständlichen Fall verwendeten Alkomatgerätes nach § 5a Abs. 3 StVO und nach § 1 Alkomatverordnung rechtsunrichtig beurteilt habe. Zur Frage der straßenpolizeilichen Verwendung "nicht, aber auch nicht gesetzlich verordneter und zugelassener Alkomatgeräte" fehle es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Keinesfalls könne es hier auf die Bezeichnung, sondern auf das tatsächliche Modell ankommen. Andernfalls könne doch der Gesetzes- und Verordnungsauftrag nach § 5a Abs. 3 StVO durch formales Umbezeichnen rechtswidrig umgangen werden. Der Revisionswerber vertritt dabei die Ansicht, dass Messungen durch "nicht, aber auch nicht gesetzlich gehörig zugelassene Alkomatgeräte" unbeachtlich sein müssen.

7 Soweit der Revisionswerber nunmehr behauptet, das gegenständliche Alkomatgerät sei nach der Alkomatverordnung gar nicht zugelassen gewesen, ist diesem Vorbringen zunächst entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um eine unzulässige Neuerung handelt, weil es weder im behördlichen Strafverfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht erstattet wurde (siehe VwGH 22.9.2014, Ra 2014/10/0025). Vorbringen, das unter das Neuerungsverbot fällt, ist jedoch von vornherein nicht geeignet, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 133 Abs. 4 B-VG darzustellen.

8 Abgesehen davon wäre mit diesen Zulässigkeitsausführungen auch sonst nichts für den Revisionswerber gewonnen. Entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers ergibt sich nämlich kein Hinweis darauf, dass der im gegenständlichen Fall verwendete Alkomat nicht der Alkomatverordnung entsprochen hätte:

Dass - wie der Revisionswerber offenkundig vermeint - von dieser Verordnung etwa nur Geräte mit einem bestimmten Baujahr oder aus einer bestimmten Produktionsreihe erfasst wären, lässt sich der Verordnung nicht entnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich alle Alkomaten der näher bezeichneten Hersteller mit der darin festgelegten Gerätebezeichnung erfasst sind. Wie aus den Verwaltungsakten sowie den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgericht weiters hervorgeht, wurde die Alkomatmessung mit einem ordnungsgemäß geeichten Gerät der Firma Dräger, Gerätetyp 7110 MKIII A, mit einer näher bezeichneten Identifikationsnummer durchgeführt, wobei keine Mess- oder Bedienungsfehler festgestellt werden konnten. Der Verwaltungsgerichtshof hegt in Anbetracht dieser Feststellungen keine Zweifel daran, dass die Messung mit einem der Alkomatverordnung entsprechenden Gerät durchgeführt wurde.

9 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 21. März 2018