TE Vwgh Erkenntnis 2000/4/14 99/18/0306

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde 1. der S M in Wien, geboren am 19. Jänner 1968, und 2. des V M, ebendort, geboren am 10. Juli 1985, der Zweitbeschwerdeführer vertreten durch die Erstbeschwerdeführerin, diese vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Alserstraße 14, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 8. Juli 1999, Zlen. SD 244/99 und SD 253/99, betreffend Ausweisung gemäß § 34 Fremdengesetz 1997, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 8. Juli 1999 wurde die Erstbeschwerdeführerin und ihr minderjähriger Sohn, der Zweitbeschwerdeführer, beide jugoslawische Staatsangehörige, gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 iVm § 10 Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Die Beschwerdeführer seien im Mai 1992 in das Bundesgebiet eingereist. Der Erstbeschwerdeführerin sei aufgrund einer Verpflichtungserklärung ein Sichtvermerk mit Gültigkeit bis 30. März 1993 und im Anschluss daran aufgrund der Verpflichtungserklärung einer anderen Person zunächst ein weiterer Sichtvermerk und dann eine bis 3. Juli 1994 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt worden. Ein am 30. Mai 1994 gestellter Verlängerungsantrag sei rechtskräftig abgewiesen und das höchstgerichtliche Verfahren gemäß § 113 Abs. 6 FrG eingestellt worden. Es sei daher von einem offenen Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels (Niederlassungsbewilligung) auszugehen. Als der gemäß § 14 Abs. 3 FrG im Antrag anzugebende Zweck des Aufenthaltes, der während des Verfahrens nicht geändert werden dürfe, scheine im zuletzt gestellten Antrag "unselbstständige Tätigkeit" sowie "Familiengemeinschaft" (mit Sohn und Ehegatten) auf. Die zuvor erteilte Aufenthaltsbewilligung habe zum Zweck "privater Aufenthalt" gedient. Da die Erstbeschwerdeführerin über keine "Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz" verfüge, komme die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "unselbstständige Tätigkeit" gemäß § 23 Abs. 2 FrG nicht in Betracht. Was den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft" betreffe, sei zunächst festzuhalten, dass der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin nicht in Österreich lebe. Auch von ihrem Sohn (dem Zweitbeschwerdeführer) könne die Erstbeschwerdeführerin kein Aufenthaltsrecht ableiten, da dieser kein eigenes Aufenthaltsrecht genieße, sondern rechtlich jenem Elternteil folge, dem familienrechtlich die Pflege und Erziehung zukomme.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu den von der Erstbeschwerdeführerin geltend gemachten Aufenthaltszwecken unzulässig sei, stehe der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG entgegen. Die Erstbeschwerdeführerin habe nicht nachweisen können, über eigene Mittel zu ihrem Unterhalt zu verfügen. Der Umstand, dass sie einen Gesellschaftsvertrag über die Gründung einer KEG zum Zweck der Durchführung von Raumpflegearbeiten geschlossen habe, lasse nicht erkennen, dass sie tatsächlich über eigene Unterhaltsmittel verfüge. Im Übrigen komme die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zum Zweck der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Hinblick auf § 14 Abs. 3 FrG nicht in Betracht. Der Versagungsgrund des Mangels eigener Mittel für den Unterhalt komme daher bei beiden Beschwerdeführern zum Tragen.

Angesichts der Aufenthaltsdauer sei mit der Ausweisung ein Eingriff in das Privat- bzw. Familienleben verbunden. Der Eingriff sei jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, weil die maßgeblichen Voraussetzungen für die Erlangung eines weiteren Aufenthaltstitels nicht vorlägen und den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Einhaltung durch die Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zukomme. Die Integration der Beschwerdeführer könne trotz der langen Aufenthaltsdauer nicht als all zu ausgeprägt bezeichnet werden, seien sie doch bisher nicht in der Lage gewesen, ihren Unterhalt aus eigenem zu finanzieren. Die Auswirkungen der Ausweisung auf die Lebenssituation der Beschwerdeführer wögen keinesfalls schwerer als die öffentlichen Interessen an der Erlassung der Ausweisung.

Ein Sachverhalt gemäß § 35 FrG, der die Ausweisung unzulässig erscheinen lasse, sei nicht gegeben. "Der allenfalls anwendbare § 35 Abs. 1 leg. cit. konnte deshalb nicht zum Tragen kommen, da abgesehen von den mangelnden eigenen Mitteln der Berufungswerberin die genannten anderen Versagungsgründe entscheidend waren."

Mangels besonderer, zu Gunsten der Beschwerdeführer sprechender Umstände, habe auch im Rahmen des Ermessens von der Ausweisung nicht Abstand genommen werden können.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 FrG können Fremde, die sich aufgrund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verfahrens zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufhalten, mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht.

Die Behörde vertrat die Ansicht, dass der Versagungsgrund gemäß § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG vorliege, wonach die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (u.a.) versagt werden kann, wenn der Fremde nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt verfügt.

2.1. Gemäß § 35 Abs. 1 FrG dürfen Fremde, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen waren, mangels eigener Mittel zur ihrem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutztes oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft nicht ausgewiesen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn und so lange erkennbar ist, dass der Fremde bestrebt ist, die Mittel zu seinem Unterhalt durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern, und dies nicht aussichtslos scheint.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die in § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG enthaltene Wortfolge "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" so auszulegen, dass zu prüfen ist, ob der Fremde vor Verwirklichung des ersten der von der Behörde zulässigerweise zur Begründung des Aufenthaltsverbotes herangezogenen Umstände, die in ihrer Gesamtheit die Maßnahme tragen, die Voraussetzungen für die Verleihung der Staatsbürgerschaft erfüllte (vgl. das Erkenntnis vom 17. September 1998, Zl. 98/18/0170). Im Beschluss vom selben Tag, Zl. 95/18/1168, hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die gleich lautende Wortfolge in § 35 Abs. 2 und Abs. 3 FrG ebenso auszulegen sei. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendigenden Maßnahme nach diesen Gesetzesstellen sei daher zu prüfen, ob der Fremde vor Verwirklichung des ersten von der Behörde zulässigerweise zur Begründung der Maßnahme herangezogenen Umstandes bereits acht bzw. zehn Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen gewesen sei.

Nichts anderes kann für die Auslegung der gleichen Wortfolge in § 35 Abs. 1 FrG gelten. Es kommt somit darauf an, ob der Fremde vor Verwirklichung des ersten von der Behörde zulässigerweise zur Begründung der aufenthaltsbeendigenden Maßnahme herangezogenen Umstandes bereits fünf Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen war. Bei den Umständen, die in derartigen Fällen zur Begründung der Maßnahme herangezogen werden, handelt es sich um den Mangel ausreichender Unterhaltsmittel, den mangelnden Krankenversicherungsschutz oder die Möglichkeit, eine finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft darzustellen. Das sind Zustände, die - anders als die meisten Straftaten - nicht nur in einem bestimmten Zeitpunkt verwirklicht werden, sondern typischerweise über einen längeren Zeitraum andauern. Nach den dargestellten Grundsätzen ist eine aufenthaltsbeendigende Maßnahme dann gemäß § 35 Abs. 1 FrG unzulässig, wenn der Fremde zu Beginn des Zeitraumes, für den die Behörde einen dieser Zustände festgestellt hat, bereits mindestens fünf Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen war. In der Vergangenheit liegende, noch vor Erlassung der Ausweisung oder des Aufenthaltsverbotes endende solche Zustände dürfen jedoch - in Verbindung mit einem bei Bescheiderlassung aktuellen derartigen Zustand - nur dann als Grund für die Verhängung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes herangezogen werden, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet sind eine relevante, aktuelle Vergrößerung der von dem Fremden ausgehenden Gefährdung der maßgeblichen öffentlichen Interessen herbeizuführen (vgl. in diesem Sinn das vorzitierte hg. Erkenntnis zur Zl. 98/18/0170).

2.2. Die belangte Behörde ist zu dem Ergebnis gekommen, dass beide Beschwerdeführer nicht über ausreichende Unterhaltsmittel verfügen. Dies bezieht sich mangels anderer Anhaltspunkte auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides. Eine Feststellung, wie lang dieser Zustand bereits andauert, ist im angefochtenen Bescheid nicht enthalten.

Die Erstbeschwerdeführerin verfügte unstrittig ab dem Jahr 1992 über Sichtvermerke und im Anschluss daran über eine bis 3. Juli 1994 gültige Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz - AufG, BGBl. Nr. 466/1992. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass auch der Zweitbeschwerdeführer als minderjähriges Kind der Erstbeschwerdeführerin aufgrund dieser (bzw. gleichartiger) Titel zum Aufenthalt berechtigt war. Am 30. Mai 1994 (somit jedenfalls rechtzeitig im Sinn des § 6 Abs. 3 AufG) haben die Beschwerdeführer Anträge auf Verlängerung dieser Bewilligung gestellt. Die Beschwerden gegen die zweitinstanzlichen Bescheide je vom 10. Oktober 1995, mit denen diese Anträge abgewiesen worden waren, wurden mit den hg. Beschlüssen vom 28. August 1998, Zl. 96/19/1775 und Zl. 96/19/1780, gemäß § 113 Abs. 6 FrG als gegenstandslos erklärt. Damit traten nach dem letzten Satz dieser Bestimmung auch die erstinstanzlichen, die Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abweisenden Bescheide außer Kraft. Im gemäß § 112 FrG als Verfahren zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung fortgesetzten Verfahren wurde gemäß § 15 FrG die vorliegende Ausweisung veranlasst.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat in einem derartigen Fall der Aufenthalt des Fremden aufgrund des sinngemäß anzuwendenden § 31 Abs. 4 FrG ab dem Ablauf der zuletzt gültigen Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz - bis zur rechtskräftigen Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme - durchgehend als rechtmäßig zu gelten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Dezember 1998, Zlen. 96/19/3315, 3316, 3674, 3675).

2.3. Die Beschwerdeführer befinden sich unstrittig seit Mai 1992, somit seit mehr als fünf Jahren, im Bundesgebiet. Nach den obigen Ausführungen war ihr Aufenthalt bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides durchgehend rechtmäßig. Sollten die Beschwerdeführer in dieser Zeit auf Dauer niedergelassen gewesen sein - d.h. auf Dauer einen Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in Österreich gehabt haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zlen. 98/19/0195, 0196) -, dürften sie gemäß § 35 Abs. 1 FrG nur ausgewiesen werden, wenn der von der belangten Behörde angenommen Zustand des Mangels ausreichender Unterhaltsmittel bereits vor Ende der fünfjährigen Niederlassungsdauer (somit vor Mai 1997) begonnen hätte. Hätte dieser Zustand erst später begonnen, dürften sie gemäß § 35 Abs. 1 zweiter Satz FrG nicht ausgewiesen werden, wenn und solange erkennbar wäre, dass sie bestrebt sind, die Mittel zu ihrem Unterhalt "durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern, und dies nicht aussichtslos scheint."

Die belangte Behörde hat die Ausweisung nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides auf das Vorliegen des Versagungsgrundes gemäß § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG gestützt. Sie hat sich jedoch in Verkennung der Rechtslage nicht damit auseinander gesetzt, ob die oben dargestellten Voraussetzungen für die Erlassung einer derartigen Ausweisung gemäß § 35 Abs. 1 FrG (Mittelpunkt der Lebensinteressen zu Beginn des Zustandes der Mittellosigkeit noch nicht seit fünf Jahren in Österreich, - allenfalls - kein oder nur aussichtsloses Bemühen, die Unterhaltsmittel durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern) vorliegen, sondern sich mit dem Hinweis begnügt, dass der "allenfalls anwendbare" § 35 Abs. 1 FrG nicht zum Tragen komme, weil auch andere Versagungsgründe entscheidend gewesen seien.

3.1. Weiters hat die belangte Behörde die Ansicht vertreten, es liege auch deshalb ein "Versagungsgrund" vor, weil die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu den von den Beschwerdeführern geltend gemachten - gegenüber dem bisherigen Aufenthaltszweck "privater Aufenthalt" geänderten - Zwecken "unselbstständige Tätigkeit" und "Familiengemeinschaft" nicht zulässig sei.

3.2. Gemäß § 12 Abs. 3 FrG darf Fremden wegen eines Sachverhaltes, der keine Ausweisung oder kein Aufenthaltsverbot zulässt, ein weiterer Aufenthaltstitel für denselben Aufenthaltszweck nicht versagt werden.

Gemäß § 13 Abs. 3 erster Satz FrG können Fremde während der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels den Zweck ihres Aufenthaltes ohne weiteres ändern, wenn der ihnen erteilte Aufenthaltstitel auch für den nunmehrigen Aufenthaltszweck erteilt hätte werden können.

Nach dem Ausschussbericht (755 BlgNR 20. GP) verhindert § 12 Abs. 3 FrG, dass Fremde "grundlos" die Erteilung weiterer Aufenthaltstitel mit anderem Aufenthaltszweck beantragen können. Beantrage z.B. ein Fremder vor Ablauf seiner für Studienzwecke erteilten Aufenthaltserlaubnis eine nicht vom Zweck der bisherigen Erlaubnis umfasste "weitere Aufenthaltserlaubnis" für private Zwecke, werde ihm diese zu versagen sein, obwohl die Voraussetzungen für eine aufenthaltsbeendende Maßnahme nicht vorliegen. Einem solchen Fremden stehe es jedoch offen, so er die Voraussetzungen hiefür erfülle, eine (quotenpflichtige) Niederlassungsbewilligung als "Privatier" zu beantragen.

Daraus ergibt sich, dass die bloße Beantragung eines weiteren Aufenthaltstitels für einen anderen als den bisherigen Aufenthaltszweck, für den der Fremde die Voraussetzungen nicht erfüllt und für den somit auch eine Zweckänderung gemäß § 13 Abs. 3 FrG nicht in Betracht käme, zwar zur Versagung des begehrten weiteren Aufenthaltstitels durch die Aufenthaltsbehörde - ohne Vorgehen gemäß § 15 FrG - führen kann, jedoch für sich allein keinen "Versagungsgrund" im Sinn des § 34 Abs. 1 Z. 1 und 2 FrG darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. März 2000, Zl. 99/19/0141). Stellte nämlich bereits die unzulässige Änderung des bisherigen Aufenthaltszweckes im Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels einen derartigen "Versagungsgrund" und somit einen Sachverhalt dar, der eine Ausweisung zulässt, bliebe kein Anwendungsbereich für die Einschränkung in § 12 Abs. 3 FrG, wonach nur Aufenthaltstitel für denselben Aufenthaltszweck nicht versagt werden dürfen, wenn kein Sachverhalt vorliegt, der eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot zulässt.

Die Umstände, dass die Beschwerdeführer bisher nur über eine Aufenthaltsbewilligung für den Zweck "privater Aufenthalt" verfügten, sie im Antrag auf Verlängerung dieser Bewilligung als Zwecke "unselbstständige Tätigkeit" und "Familiengemeinschaft" angaben und sie nach Ansicht der belangten Behörde die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung für diese Zwecke nicht erfüllen, rechtfertigen daher die Ausweisung der Beschwerdeführer entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht.

Es kann daher dahinstehen, ob den Beschwerdeführern, die bisher über eine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck "privater Aufenthalt" verfügten, aufgrund ihres Antrages auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung für den Zweck "Familiengemeinschaft" gemäß der Übergangsbestimmung des § 113 Abs. 5 FrG eine weitere Niederlassungsbewilligung "für jeglichen Aufenthaltszweck mit Ausnahme der Aufnahme unselbstständiger Erwerbstätigkeit" (somit für einen umfassenderen Zweck) zu erteilen gewesen wäre.

4. Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 14. April 2000