TE Lvwg Erkenntnis 2017/10/11 VGW-101/079/3614/2017

A.)

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin MMag. Dr. Ollram über die Beschwerde des N. S., Wien, ..., Staatsangehörigkeit: Indien, vertreten durch die Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft KG, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 30.1.2017, 611623-2016, betreffend die Entziehung der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Marktfahrer“ im Standort Wien, ..., GISA-Zahl: ..., wegen Wegfall des zulässigen Aufenthalts in Österreich (§ 88 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 1 GewO 1994) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG nicht zulässig.

B.)

BESCHLUSS

I. Der Antrag des N. S., vertreten durch die Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft KG, der Beschwerde vom 28.2.2017 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß §§ 31 iVm 13 Abs. 1 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die belangte Behörde leitete das gegenständliche Entziehungsverfahren aufgrund einer elektronischen Verständigung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 29.7.2016 ein, wonach gegen den Beschwerdeführer (BF) nach negativer Erledigung seines Asylverfahrens zur da. IFA-Zahl ... eine rechtskräftige „Rückkehrentscheidung“ vorliege, weshalb eine allfällige aufrechte Gewerbeberechtigung mangels legalen Aufenthalts des BF im Bundesgebiet zu entziehen wäre. Die zuständige Fachgruppe der Wirtschaftskammer Wien und die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien wurden gemäß § 361 Abs. 2 GewO 1994 angehört; die Wirtschaftskammer sprach sich in einer Stellungnahme vom 25.8.2016 mit der Begründung gegen die Entziehung aus, dass dem BF laut eigener Mitteilung ein „Bleiberecht“ zugesagt worden sei. Nachdem die Einwanderungsbehörde (Magistratsabteilung 35) am 12.9.2016 mitgeteilt hatte, dass dem BF dort weder ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei noch betreffend seine Person einschlägige Unterlagen auflägen, wurde dem BF zu den bisherigen Ermittlungen Parteiengehör eingeräumt. Daraufhin brachte der BF vor, dass beim BFA aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „nach den geltenden Bestimmungen des NAG bzw. AsylG“ zur IFA-Zahl ... noch ein Verfahren anhängig sei; die Behörde werde gebeten, mit einer Sachentscheidung bis zu einer (binnen sechs Wochen zugesagten) Verständigung vom Verfahrensstand zuzuwarten. Nach weiterer Mitteilung des BFA vom 17.11.2016, dass selbst im Fall eines anhängigen Verfahrens kein legaler Aufenthalt in Österreich vorliege und damit kein Recht auf Gewerbeausübung bestehe, erließ die belangte Behörde den entsprechend begründeten Entziehungsbescheid.

Dagegen richtet sich die fristgerecht und mängelfrei erhobene Beschwerde mit den Begehren, eine mündliche Verhandlung unter Ladung des Beschwerdeführers anzuberaumen, den Entziehungsbescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Begründend wird unter dem Titel der Mangelhaftigkeit des Verfahrens bzw. der mangelhaften und unzureichenden Begründung im Wesentlichen Außerachtlassen des Parteiengehörs zur letzten eingeholten Stellungnahme des BFA vom 17.11.2016 geltend gemacht. Angemerkt werde auch, dass der BF derzeit praktisch nicht in der Lage sei, das Bundesgebiet zu verlassen, da ihm die indische Botschaft bislang die Ausstellung eines Reisedokuments verweigert habe; dies könne ihm im Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht zum Nachteil gereichen. Letztlich stellte der BF im Rahmen der Beschwerde den Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Mit der Ladung zur Verhandlung (Termin Mitte August 2017) wurde dem BF, wie beantragt, die Stellungnahme des BFA vom 17.11.2016 einschließlich der zugehörigen behördlichen Anfrage vom 14.11.2016 übermittelt. Mit Eingabe vom 20.7.2017 beantragte der BF die Verlegung der Verhandlung wegen urlaubsbedingter Abwesenheit seines Vertreters. Die Verhandlung wurde unter Terminabsprache mit dessen Kanzlei mit Mitteilung vom 24.7.2017 auf 5.9.2017 verlegt und der neue Termin rückbestätigt. Am 30.8.2017 teilte der Vertreter des BF dem VG Wien mit, dass er nach Absprache mit dem BF aus terminlichen Gründen nicht an der Verhandlung teilnehmen werde; er ersuche um Zusendung des Verhandlungsprotokolls sowie Einräumung einer Frist zur Stellungnahme.

Zum Verhandlungstermin erschien der BF, welcher grundsätzlich über gute Deutschkenntnisse verfügt, alleine, wobei er sich mit einer am 14.1.2015 ausgestellten Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 51 AsylG 2015 auswies. Er brachte vor, dass ihm die indische Botschaft erst nach Vorliegen eines Aufenthaltstitels einen Reisepass ausstellen werde. Seit 2014 sei er in Österreich immer aktiv erwerbstätig gewesen. Er habe vom österreichischen Staat keine Sozialleistungen bezogen und hier keinen Arbeitsplatz besetzt, sondern vielmehr selber einer Person Arbeit gegeben. Nach Auskunft seines Rechtsvertreters existiere ein Gesetz, welches ihm ein „Bleiberecht“ einräume. Vorgelegt wurden eine Bestätigung des BFA über eine am 5.9.2017 erfolgte Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, eine Versicherungsbestätigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) über durchgehende Versicherungszeiträume ab 2.10.2014, eine Bestätigung der SVA vom 30.8.2017 über einen „unbedenklichen Rückstand“ von rund 2.800 Euro samt aufrechter Ratenvereinbarung sowie eine Bestätigung einer Steuerberatungskanzlei vom 1.9.2017 über die (nach eigenen Angaben) in den letzten drei Monaten erfolgten Geldentnahmen des BF aus dem eigenen Unternehmen.

In seiner letzten Stellungnahme vom 12.9.2017 teilte der BF auf Anfrage des VG Wien mit, dass seine letzte Antragstellung beim BFA auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen nach § 55 AsylG gerichtet sei, und zwar im Hinblick auf seinen langen Aufenthalt in Österreich, seine Bemühungen zur sprachlichen und sozialen Integration und die künftige Sicherung seines Lebensunterhalts durch die Möglichkeit einer beruflichen Tätigkeit.

Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ist von folgendem (entscheidungsrelevantem) Sachverhalt auszugehen:

Der BF, welcher indischer Staatsangehöriger und seit dem Jahr 2012 – zuletzt mit behördlich gemeldetem Hauptwohnsitz in Wien - in Österreich aufhältig ist, verfügt seit 2.10.2014 über die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Marktfahrer“, zuletzt seit 26.3.2015 im Standort Wien, ....

Am 14.1.2015 wurde dem vom BFA eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 51 AsylG 2005 ausgestellt. Spätestens im Mai 2016 endete sein rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich, nachdem das BFA seinen Asylantrag rechtskräftig negativ erledigt und seine Rückkehr ins Ausland verfügt hatte. Ein in der Folge beim BFA gestellter Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen nach § 55 AsylG 2005 wurde von diesem zurückgewiesen. Am 5.9.2017 brachte der BF beim BFA auf derselben Rechtsgrundlage einen weiteren Antrag ein.

Bei der Wiener Einwanderungsbehörde (Landeshauptmann von Wien – Magistratsabteilung 35) wurde bis dato kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt und folglich auch kein entsprechendes Verfahren positiv erledigt.

Beweisverfahren, Beweiswürdigung:

In der mündlichen Verhandlung vom 5.9.2017 wurden folgende Beweise aufgenommen bzw. erörtert: Gesamter bisheriger Akteninhalt (Behörden- und Gerichtsakt), letzte aktuelle Stellungnahmen des BFA vom 24.8.2017 und der Magistratsabteilung 35 vom 28.8.2017.

Die entscheidungsrelevanten persönlichen Daten der BF (Staatsangehörigkeit, Gewerbedaten) sind in den Akten ausgewiesen und unstrittig. Die Aufenthaltsberechtigungskarte vom 14.1.2015 wurde in der Verhandlung vorgelegt. Art und Ausmaß der bislang in Österreich abgewickelten Verfahren mit dem Ziel der Legalisierung des Aufenthalts und der Letztstand des Aufenthaltsstatus ergeben sich aus den unbedenklichen und überdies unstrittigen Behördenauskünften in Verbindung mit den vorliegenden Parteivorbringen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Punkt A.I:

Gemäß § 88 Abs. 1 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn sich der Gewerbeinhaber nach den für ihn in Betracht kommenden Rechtsvorschriften nicht mehr zulässigerweise in Österreich aufhält.

Gemäß § 14 Abs. 1 GewO 1994 dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, ausländische natürliche Personen Gewerbe wie Inländer ausüben, wenn dies in Staatsverträgen festgelegt worden ist. Angehörige von Staaten, mit denen kein derartiger Staatsvertrag abgeschlossen wurde, Personen, denen Asyl gewährt wird, oder Staatenlose dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, Gewerbe wie Inländer ausüben, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits in Österreich aufhalten dürfen. Für Drittstaatsangehörige, die noch nicht rechtmäßig aufhältig sind (Erstantragsteller) und in Österreich ein Gewerbe ausüben wollen, ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels, der die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zulässt, zur rechtmäßigen Ausübung dieses Gewerbes erforderlich.

Asylwerber zählen nicht zu den in § 14 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994 genannten „Personen, denen Asyl gewährt wird“ und sind daher nach dieser Bestimmung nicht gewerberechtsfähig. Jedoch ist gemäß § 7 Abs. 2 erster Satz GVG-B 2005 die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (nur) in den ersten 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages unzulässig (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung 19943, § 14, Rz 9).

„Asylwerber“ ist gemäß § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005 ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

„Asylwerber im Zulassungsverfahren“ iSd § 1 Z 1 GVG – B 2005 ist ein Asylwerber, der einen Asylantrag eingebracht hat, über dessen Zulässigkeit noch nicht entschieden und dessen Verfahren nicht gemäß § 24 AsylG 2005 eingestellt wurde.

Gemäß § 13 AsylG 2005 ist ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechtes (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt.

Gemäß § 51 Abs. 1 AsylG 2005 ist einem Asylwerber, dessen Verfahren zuzulassen ist und dem ein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 Abs. 1 zukommt, eine Aufenthaltsberechtigungskarte auszustellen. Die Karte ist bis zu einer durchsetzbaren Entscheidung, zur Einstellung oder zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gültig. Gemäß Abs. 2 dient die Aufenthaltsberechtigungskarte dem Nachweis der Identität für Verfahren nach diesem Bundesgesetz und der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes im Bundesgebiet. Nach Beendigung des Verfahrens oder bei Verlust des Aufenthaltsrechts ist die Aufenthaltsberechtigungskarte vom Fremden dem Bundesamt zurückzustellen.

Gemäß § 32 NAG bedarf (mit Ausnahme der Fälle einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs. 1 Z 7) die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit - unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen - der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang.

Aus der Systematik der GewO 1994 in Verbindung mit den Gesetzesmaterialien (erläuternden Bemerkungen) und der Teleologie des § 88 Abs. 1 ergibt sich, dass dieser Entziehungstatbestand grundsätzlich an § 14 anknüpft und jenen Fällen Rechnung tragen soll, in welchen die dort festgelegten und ehemals vorliegenden Ausübungsvoraussetzungen nach dem Entstehen einer Gewerbeberechtigung wegfallen, d.h. ein früheres Aufenhaltsrecht, welches zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigte, nicht mehr gegeben ist (vgl. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, a.a.O., § 14, Rz 13).

Die verfahrensgegenständliche Gewerbeberechtigung des BF wurde mit Wirksamkeit ab 2.10.2014 zur Zahl ... (nunmehr: GISA-Zahl: ...) in das Gewerberegister eingetragen. Aus der aktenkundigen Mitteilung des BFA vom 29.7.2016 an die belangte Behörde in Verbindung mit der in der Verhandlung vorgelegten Aufenthaltsberechtigungskarte ist zu schließen, dass der BF zum damaligen Zeitpunkt bereits über drei Monate Asylwerber oder Asylwerber im Zulassungsverfahren und daher nach den in Betracht kommenden (oben zitierten) Rechtsvorschriften zur Gewerbeausübung berechtigt war. Nach der nunmehrigen Aktenlage steht aber unstrittig fest, dass das Asylverfahren des BF spätestens im Mai 2016, sohin nach Entstehung des Gewerberechts, rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde und bislang kein neues Aufenthaltsrecht – aus welchem Titel auch immer – erwirkt wurde. Die bei der Verhandlung vorgelegte Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 51 AsylG 2005 ist daher offenbar inzwischen ungültig und wäre dem BFA zurückzustellen. Die erneute Antragstellung beim BFA am 5.9.2017 bewirkt unabhängig von den Erfolgschancen in diesem Verfahren keinen (vorläufigen) legalen Aufenthalt und ermöglicht damit auch keine Erwerbstätigkeit.

Der BF ist aufgrund seiner indischen Staatsangehörigkeit Drittstaatsangehöriger, der für die rechtmäßige Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich grundsätzlich einen entsprechenden Aufenthaltstitel benötigt. Da die Tatbestände des § 14 Abs. 1 GewO 1994 nicht auf ein allfälliges Vorliegen der fremdenrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, sondern auf das Vorliegen des einwanderungsbehördlichen Verwaltungsakts selbst abstellen, kommt eine diesbezügliche „ersatzweise“ Beurteilung durch die Gewerbebehörde (bzw. das Verwaltungsgericht) nicht in Betracht und sind die vom BF in diesem Verfahren vorgelegten Unterlagen daher nicht entscheidungsrelevant.

Da das gegenständliche Verfahren ergeben hat, dass sich der BF als Drittstaatsangehöriger derzeit weder als Asylwerber noch aufgrund eines behördlich zuerkannten Aufenthaltstitels zulässigerweise in Österreich aufhält, liegen die Voraussetzungen des § 88 Abs. 1 GewO 1994 für die Entziehung der Gewerbeberechtigung vor. Für die Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen oder Konsequenzen der Gewerbeentziehung besteht im Rahmen der anzuwendenden Vorschriften keine Rechtsgrundlage; die Gewerbebehörde hat im Fall der Erfüllung des Entziehungstatbestands bei der Entscheidung keinen weiteren Ermessensspielraum. Der angefochtene Bescheid war daher durch Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.

Zu Punkt B.I:

Gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG hat eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Bescheidbeschwerde (Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG) aufschiebende Wirkung. Gemäß Abs. 2 kann die Behörde die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der dadurch eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

Da die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vom 30.1.2017 die aufschiebende Wirkung nicht ausgeschlossen hat, kam der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG diese Wirkung von Gesetzes wegen zu und bleibt für einen zusätzlichen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kein Raum. Abgesehen davon existiert im vorliegenden Fall weder in der GewO 1994 als Materiengesetz noch in den anzuwendenden Verfahrensvorschriften eine Rechtsgrundlage für die inhaltliche Erledigung eines solchen Antrags durch das Verwaltungsgericht. Der in der Beschwerde gestellte Antrag, dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Zu den Punkten A. und B. II:

Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG war jeweils die Unzulässigkeit der Revision auszusprechen, da sich im Beschwerdeverfahren keine entscheidungsrelevanten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG stellten. Der festgestellte Sachverhalt wirft keine Rechtsfragen auf, die nicht anhand der allgemeinen Interpretationsgrundsätze gelöst werden könnten. Die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts stehen in auch keinem grundlegenden Widerspruch zu einer einschlägigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Ferner unterliegen einzelfallbezogene Beurteilungen nicht der Nachprüfung durch den VwGH (vgl. VwGH 24.2.2016, Ra 2016/04/0013, mwV).