TE Lvwg Beschluss 2017/11/13 VGW-101/056/6962/2017

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zeller über die Beschwerde 1.) des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Arbeitsrecht und Zentral-Arbeitsinspektorat, Verkehrs-Arbeitsinspektorat und 2.) der P. GmbH gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, vom 19.04.2017, Zl. MA 64 - 65044/2015, betreffend Anschlussbahn "L. - W." ohne Eigenbetrieb mit beschränkt-öffentlichem Verkehr, I. Sicherung einer Eisenbahnkreuzung und II. Umgestaltung einer Eisenbahnkreuzung, den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG wird der Bescheid vom 19.04.2017, Zl. MA 64 - 65044/2015 aufgehoben und das Verfahren an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64 zurückverwiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

1.) Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.04.2017 wurde im Spruchpunkt I. gemäß § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 Z. 5 und 39 Abs. 1 Z. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 angeordnet, dass gemäß § 102 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung die Eisenbahnkreuzung auf der Anschlussstrecke „L. – W.“ in Wien, H. in Bahnkilometer … durch Bewachung mit dem bestehenden Schranken als Hilfseinrichtung bis zum Ende seiner technischen Lebensdauer zu sichern ist und danach durch Bewachung mit einem Bewachungsorgan.

Im Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides, welche explizit nicht in Beschwerde gezogen wurde, wurde eine Umgestaltung des genannten Bahnübergangs dahingehend angeordnet, dass Fußgängern und Radfahrern barrierefreie Überquerung möglich sein wird.

Zu Spruchpunkt I. wird begründend ausgeführt, dass die Schrankenanlage mit Drahtzug ausgestattet sei und die Bedienstelle für die Anlage der Schrankenposten R. sei. Es handle sich um eine handbetriebene mechanische Sicherungsanlage. Seit dem Jahre 1951 fände kein fahrplanmäßiger Personenverkehr und seit dem Jahre 2010 fände kein fahrplanmäßiger Güterverkehr mehr statt. Die Konzession der ÖBB Infrastruktur AG sei mit Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie vom 29.01.2014 erloschen und die Strecke “L.-W.“ dauernd eingestellt.

Die Sicherung der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung stamme daher aus einer Zeit, in welcher die Strecke für den Güterverkehr genutzt worden sei. Die Strecke solle durch das Anschlussbahnunternehmen P. GmbH zum Zwecke von Nostalgiefahrten weiter genutzt und betrieben werden. Dies sei in einem Ausmaß von maximal 5 Fahrten pro Tag in der Sommersaison an mehreren Tagen der Woche in der Regel zwischen 6:00 Uhr und 22:00 Uhr geplant. Nur in Ausnahmefällen sollte dies während der Nachtzeiten stattfinden. Aus § 102 Abs. 1 2. Satz Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 ergebe sich, dass behördlich nicht nur über eine mögliche Beibehaltung einer bestehenden Sicherung nach einem bestimmten Stichtag abzusprechen sei, sondern auch eine Anordnung für die Sicherung für den Zeitraum nach diesem Stichtag zu treffen sei.

Aus § 4 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 ergebe sich, dass ein Schranken ohne Lichtzeichen wie im vorliegenden Fall keine Sicherungsart nach der Eisenbahnkreuzungsverordnung darstelle und daher auf Dauer auch nicht weiter vorgeschrieben werden dürfe.

Die bestehende Schrankenanlage sei nicht mit Lichtzeichen ausgestattet und könne daher nicht unter die Sicherungsart des § 4 Abs. 1 Z. 4 subsumiert werden. Die Sicherungsarten nach § 2 Abs. 2 lit. c und lit. d der Eisenbahnkreuzungsverordnung 1961 (alt) gebe es in dieser Form seit der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 nicht mehr.

Gemäß § 102 Abs. 3 2. Satz Eisenbahnkreuzungsverordnung dürften bestehende Schrankenanlagen, bei welchen den Straßenbenützern alleine mit Läutwerk oder durch das Schließen der Schrankenbäume Halt geboten werde, längstens 17 Jahre ab Inkrafttreten dieser Verordnung beibehalten werden, sofern diese Schrankenanlagen näher ausgeführten Bestimmungen der nunmehr geltenden Eisenbahnkreuzungsverordnung angepasst werden könnten. Daher hätten teilweise bestehende Schrankenanlagen nur einen bedingten Bestandsschutz. Nach Ablauf der Befristung sei daher kein weiterer Bestandsschutz mehr gegeben und eine Sicherung mit Schranken und Läutwerk mangels Aufzählung bzw. Subsumierbarkeit unter § 4 der Eisenbahnkreuzungsverordnung nicht mehr möglich.

Daraus folge, dass behördlich auszusprechen bzw. anzuordnen sei, dass eine Sicherung durch Lichtzeichen mit Schranken (§ 4 Abs. 1 Z. 4) ab einem bestimmten Stichtag zu erfolgen habe und die bestehende Sicherung bis zu diesem Stichtag beibehalten werden könne.

Im gegenständlichen Fall sei jedoch die gegenständliche Eisenbahnkreuzung durch Bewachung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 5 Eisenbahnkreuzungsverordnung zu sichern. Ebenso wenig sei eine Anpassung an die näher genannten Bestimmungen der Eisenbahnkreuzungsverordnung möglich, da diese genannten Bestimmungen nicht für handbewirkte Signalanlagen gelten würden. Daraus folge, dass für handbewirkte Signalanlagen ein Bestandschutz nicht mehr vorgesehen sei.

Die Antragstellerin habe um Sicherung durch Bewachung ersucht und es sei offensichtlich, dass sie einen etwaigen Bestandschutz der Schrankenanlage nicht für sich in Anspruch nehmen möchte.

Gemäß § 39 Abs. 1 Z. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung könne eine Eisenbahnkreuzung durch Bewachung gesichert werden, wenn über diese im Regelfall innerhalb von 24 Stunden nicht mehr als 20 Zugfahrten und Nebenfahrten stattfänden.

Diese Voraussetzung sei gegenständlich erfüllt. Dies habe auch der eisenbahntechnische Sachverständige der MA 46 betreffend der örtlichen Verhältnisse und Verkehrserfordernisse für zulässig erachtet.

Dies sei daher gegenständlich vorzuschreiben.

Gemäß § 39 Abs. 2 Eisenbahnkreuzungsverordnung könne die Bewachung durch Bewachungsorgane, Bewachungsorgane mit Hilfseinrichtungen oder durch Bewachungsorgane mit Lichtzeichen erfolgen. „Hilfseinrichtungen“ seien keine Schranken, sondern Signalscheiben und dergleichen. Dies ergebe sich aus der Wortinterpretation, da Lichtzeichen gesondert angeführt seien und daher nicht unter Hilfseinrichtungen einzuordnen seien.

Da die Schrankenanlage im gegenständlichen Fall bereits vorhanden sei und auch aus den Materialien des § 102 Eisenbahnkreuzungsverordnung hervorgeht, dass den Eisenbahnunternehmen die Beibehaltung der Anlagen bis zum Ablauf ihrer technischen Nutzungsdauer nutzbar zu machen sei, könne die Sicherung der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung durch Bewachung mittels Hilfseinrichtung „Schranken“ erfolgen.

Die gegenständliche Schrankenanlage habe zwar ihre kalkulatorische Nutzungsdauer überschritten, jedoch sei die technische Nutzungsdauer offenbar noch nicht erreicht. Die Sicherungsart Bewachung mit Hilfseinrichtung Schranken sei trotz der technischen Nutzungsdauer beschränkt, da eine neue Errichtung nicht vorgeschrieben werden könne.

Eine Rangfolge – wie vom Arbeitsinspektorat vorgebracht - zwischen organisatorischen und technischen Maßnahmen zur Bekämpfung eine ermittelten und nicht vermeidbaren Gefahrenquelle sei weder den Bestimmungen der §§ 4 und 7 Arbeitnehmerschutzgesetz noch der ArbeitnehmerInnenschutz- Rahmenrichtlinie RL 89/391/EWG zu entnehmen. Ferner seien die Sicherungsarten nach § 4 Eisenbahnkreuzungsverordnung bei Vorliegen der in der Eisenbahnkreuzungsverordnung typisierten Voraussetzungen gleichwertig. §§ 4 und 7 Arbeitnehmerschutzgesetz seien so zu verstehen, dass die in der konkreten Arbeitssituation nicht vermeidbaren Gefahrenquellen von den Arbeitgebern im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zu minimieren seien. Dies sei im Rahmen der nach § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz durchzuführenden Einzelfallprüfung durch die Verwendung des bestehenden Schrankens geschehen, da dem Verkehrsarbeitsinspektorat insofern beizupflichten sei, dass ein ohnehin vorhandener Schranken ein höheres Sicherheitsniveau als eine Sicherung durch ein Bewachungsorgan biete.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz gegen Spruchpunkt 1 des genannten Bescheides wird im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Das Verfahren gründe sich auf einen Antrag gemäß § 17a Abs. 3 Eisenbahngesetz, nämlich dass im Rahmen der Genehmigung gemäß § 17 Eisenbahngesetz beschränkt-öffentlicher Verkehr gemäß § 17b Eisenbahngesetz zugelassen werde. Der beschränkte öffentliche Verkehr werde somit in gleicher Weise zu erbringen sein, wie der frühere öffentliche Verkehr. Die Art der Betriebsdurchführung könne sich daher von der Betriebsdurchführung der früheren öffentlichen Eisenbahn nicht begründbar unterscheiden. Ferner sehe § 17b Abs. 3 Eisenbahngesetz vor, dass die Ausstattung betreffend Sicherheit einer öffentlichen Eisenbahn entsprechen müsse. Daher sei eine Änderung der Art der Sicherung der Eisenbahnkreuzungen bereits aus diesem Grunde unzulässig. Die Art der Sicherung müsse daher zwingend beibehalten werden, es sei denn, dass diese aufgrund von noch strengeren Bestimmungen der neuen Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 abzuändern sei und eine höherrangige Art der Sicherung anzuordnen sei.

Ferner wird dargelegt, dass die Sicherungsarten der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 entgegen der Annahme im angefochtenen Bescheid nicht gleichwertig seien:

Nicht-technische Sicherungsarten seien unter anderem die Sicherung durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes und die Sicherung durch Abgabe akustischer Signale vom Schienenfahrzeug aus. Technische Sicherungsarten seien unter anderem die Sicherung durch Lichtzeichen oder die Sicherung durch Lichtzeichen mit Schranken. Die Bewachung zähle zu keiner der beiden genannten Sicherungsarten, sondern sei davon gesondert zu betrachten.

Auf Grundlage der Vorgaben des 6. Abschnittes der Eisenbahnkreuzungsverordnung ergebe sich, dass nur zwei- oder mehrteilige Vollschrankenanlagen keinen Beschränkungen ihres Einsatzes unterlägen. Alle anderen Sicherungsarten unterlägen Einschränkungen (vgl. §§ 35-38 Eisenbahnkreuzungsverordnung). Es ergebe sich daraus, dass die nicht-technischen Sicherungsarten weit größeren Restriktionen unterlägen, als die technischen Sicherungsarten und ergäbe sich daher daraus, dass die technischen Sicherungsarten eine höhere Sicherheit aufwiesen. Dass sie in der Praxis nicht jedenfalls zur Anwendung gelangten, läge an den Mehrkosten für den Betrieb und die Errichtung.

Die Bewachung nehme eine Sonderstellung im Rahmen der Sicherungsarten ein. Diese erfolge gemäß § 39 Eisenbahnkreuzungsverordnung durch Bewachungsorgane, durch Bewachungsorgane mit Hilfseinrichtungen oder durch Bewachungsorgane mit Lichtzeichen. Daraus folge, dass in den ersten beiden Optionen vom Bewachungsorgan jedenfalls Alarmzeichen zu geben sei (im 2. Fall Armzeichen und Zeichen unter Zuhilfenahme von Hilfseinrichtungen).

Es sei nicht nachvollziehbar, warum die obige Vorgangsweise in Form der Bewachung vorzuschreiben sei, wenn bisher eine Schrankenanlage angeordnet gewesen sei. Ferner sei nicht nachvollziehbar, warum das Bewachungsorgan auf der Fahrbahn stehen müsse und Alarmzeichen geben müsse und nicht einfach einen Schranken ohne zusätzliche Alarmzeichen bedienen dürfe. Ferner sei nicht nachvollziehbar, dass die Schrankenanlage weiter bestehen bliebe, aber nur mehr als Hilfseinrichtung eingesetzt werden dürfe, jedoch die Gefahrenzeichen auf „Bahnübergang ohne Schranken“ zu ersetzen seien.

Ferner wird eingewendet, dass zwar dem angefochtenen Bescheid zugestimmt werde, dass weder Schranken noch Lichtzeichen unter dem Begriff „Hilfseinrichtungen“ fallen würden. Lichtzeichen und Schranken seien gemäß § 10 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung nämlich Sicherungseinrichtungen und damit Bestandteil der Sicherung. Bei der gegenständlichen Anlage handle es sich daher nach wie vor um eine Schrankenanlage, welche als solche beizubehalten sei, dies entsprechend den Bestimmungen über den Bestandsschutz des § 102 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung nach Maßgabe der übrigen Absätze des § 102 Eisenbahnkreuzungsverordnung.

Ferner wird eingewendet, dass die Übergangsbestimmung des § 102 Eisenbahnkreuzungsverordnung betreffend bereits vorhandener technischer Sicherungsart dahingehend zu verstehen sei, dass entweder über die erforderliche Art der Sicherung zu entscheiden sei bzw. darüber zu entscheiden sei, ob die bestehende Art der Sicherung nach Maßgabe des Abs. 3 beibehalten werden könne.

Daher sei im Sinne des Bestandsschutzes vorrangig zu prüfen, ob die bestehende Art der Sicherung nach Maßgabe des Abs. 3 beibehalten werden könne oder abgeändert werden müsse. Wenn die bestehende Art der Sicherung beibehalten werden könne, erübrige sich nach dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen die Entscheidung über die erforderliche Art der Sicherung.

Nach Ablauf der Übergangsbestimmungen würde nach dem Wortlaut der Rechtsvorschrift jeder Bestandsschutz erlöschen, somit auch der Bestandsschutz für andere Schrankenanlagen, wenn diese den Ablauf der Nutzungsdauer erreicht hätten. Mehr werde durch die Übergangsbestimmungen nicht vorgegeben. Insbesondere ergebe sich daraus kein Hinweis, dass die Behörde anzuordnen hätte, dass die Sicherung durch Lichtzeichen ab einem bestimmten Stichtag zu erfolgen hätte.

Demnach bestünde der Prüfauftrag des § 102 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung darin, die Frage zu klären, ob die bestehende Art der Sicherung beibehalten werden könne oder nicht. Dies sei gegenständlich die Frage, ob die vorliegende Schrankenanlage alter Bauart ohne Lichtzeichen beibehalten werden könne. Die Übergangsbestimmung selbst würde nur die Beibehaltung der Art der Sicherung ermöglichen, jedoch nicht die „Beibehaltung der Anlagen“, wie der angefochtene Bescheid ausführt (nämlich, dass eine bereits vorhandene Schrankenanlage unter dem Gesichtspunkt der Übergangsbestimmungen als „Beibehaltung der Anlagen“ interpretiert werden könne).

Aus der vorliegenden Verhandlungsschrift vom 28.09.2016 sei nicht ersichtlich, dass der Amtssachverständige dargelegt habe, dass die gegenständliche Eisenbahnkreuzung durch Bewachung zu sichern sei. Er habe nur begründet ausgeführt, dass diese Eisenbahnkreuzung durch Bewachung gesichert werden könne. Das Beweisthema des Sachverständigen gehe aus der Verhandlungsschrift selbst nicht hervor. So wäre auch zu ermitteln, welche anderen Arten von Sicherungen möglich wären. Es fehle an einer Sachverständigenbeurteilung, ob die bestehende Sicherung nicht ohnehin beibehalten werden können und eine Änderung der Art der Sicherung nicht erforderlich sei.

Aus der ferner eingebrachten Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin, nämlich der Antragstellerin im Verfahren, geht hervor, dass auch ihrerseits lediglich Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides bekämpft werde. Darin wird ausgeführt, dass es entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht „auf Ersuchen der P.-gesellschaft“ zu einer verordneten Bewachung gekommen sei, sondern aufgrund einer behördlichen Feststellung. Ferner seien die Stellungnahmen des Verkehrsinspektorates, wonach eine weitere technische Sicherung mit Bestandsschutz angeregt werde, zustimmend zur Kenntnis genommen worden.

Ferner würden Angaben über die jeweiligen Ausführungsfristen fehlen. Es werde beantragt, die bisherige Art der Sicherung der Eisenbahnkreuzung beizubehalten.

2.) Aus dem vorliegenden Akteninhalt geht im Wesentlichen folgender Sachverhalt hervor:

Aus dem Antrag der Zweitbeschwerdeführerin vom 23.01.2015 an die Bezirkshauptmannschaft … geht hervor, dass es sich um einen Antrag gemäß der §§ 17, 17a und 17b Eisenbahngesetz für die Eisenbahnstrecke L.-W., handelt. Die Situierung der jeweiligen Eisenbahnkreuzungen bestünde unverändert, wie bereits im bisherigen Bestand.

Aus dem ergänzenden Schreiben der Zweitbeschwerdeführerin vom 17.02.2016 geht hervor, dass davon ausgegangen werde, dass auch betreffend der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung die Sicherungsart im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen gemäß Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 aufrecht bleibe.

Beigelegt ist diesem Schreiben eine Evaluierung der Sicherung der Eisenbahnkreuzungen, erstellt von einem privaten Ingenieurbüro, in Auftrag gegeben von der Zweitbeschwerdeführerin. Daraus geht unter anderem hervor, dass es sich bei der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung um eine Vollschrankenanlage mit Läutwerk und Drahtzug handle, welche sich mit einer Gemeindestraße kreuzt und im Bestand bliebe. Aus der weiteren technischen Beschreibung betreffend der neuen Anschlussbahn geht hervor, dass betreffend der Eisenbahnkreuzung als künftige Sicherungsart in Anlehnung an die neue Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 vorgesehen sei, dass bei der gegenständlichen Kreuzung Bewachung, welche durch Armzeichen und Hilfseinrichtung aus bestehender Lichtzeichen-und/oder Schrankenanlage erfolge gemäß § 4 Z. 5 vorgesehen sei.

Aus dem Schreiben der belangten Behörde vom 19.02.2016 an die Zweitbeschwerdeführerin geht hervor, dass unter Voraussetzung der Bewilligung des Anschlussbahnbetriebes die gegenständliche Eisenbahnkreuzung nach Inbetriebnahme einer Überprüfung unterzogen werde.

Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung fand zur amtswegigen Überprüfung der in den jeweiligen Zuständigkeitsbereich fallenden Eisenbahnkreuzungen gemeinsam mit der Bezirkshauptmannschaft ... für die Zweitbeschwerdeführerin statt.

Mit Antrag der Zweitbeschwerdeführerin an das Amt der Wiener Landesregierung vom 07.06.2016 wurde ein Antrag auf Genehmigung der Eisenbahnlinie L. bis W. gemäß §§ 17, 17b Eisenbahngesetz betreffend Anschlussbahn mit beschränkt öffentlichem Verkehr ohne Eigenbetrieb gemäß § 7 Abs. 3 Eisenbahngesetz gestellt. Im Antrag wird auf die bereits eingebrachten technischen Unterlagen verwiesen und diese neuerlich vorgelegt. Diese sind ident mit der technischen Beschreibung, wie oben dargelegt.

In der Folge erging eine neuerliche Anberaumung einer mündlichen Verhandlung für den 28.09.2016, betreffend des nunmehr gestellten Antrages derzeit Beschwerdeführerin sowie die amtswegige Überprüfung der durch eine Schrankenanlage gesicherten Eisenbahnkreuzung bei Bahnkilometer … gemäß § 102 Abs. 1 der Eisenbahnkreuzungsverordnung. Aus einem im Vorfeld dazu übermittelten Schreiben der Zweitbeschwerdeführerin vom 21.09.2016 geht hervor, dass 25 km/h Geschwindigkeit auf der Bahn in beiden Richtungen geplant sei, sowie gehen näher angeführte Informationen aus dem technischen Bereich daraus hervor.

Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 28.09.2016 geht auszugsweise betreffend der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung hervor, dass die Vertreter der Antragstellerin ihr Ansuchen dahingehend modifizierten, dass die Sicherung durch ein Bewachungsorgane erfolgen solle. Der Schranken sowie das Läutwerk würden außer Betrieb genommen.

Ferner wird protokolliert, dass der Amtssachverständige der MA 46 ausgeführt habe, dass die Voraussetzungen des §§ 39 Abs. 1 Z. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung vorlägen, wonach eine Eisenbahnkreuzung durch Bewachung gesichert werden könne, wenn über die Eisenbahnkreuzung im Regelfall innerhalb von 24 Stunden nicht mehr als 20 Zug- und Nebenfahrten stattfinden. Aufgrund der örtlichen Verhältnisse genüge die Sicherung durch ein Bewachungsorgan.

Aus der Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Verkehrs-Arbeitsinspektorat, vom 18.10.2016, geht zur gegenständlichen Eisenbahnkreuzung hervor, dass die Änderung der Sicherung der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung möglicherweise dem Eisenbahngesetz und der neuen Eisenbahnkreuzungsverordnung entspräche, jedenfalls aber nicht den Bestimmungen der Grundsätze der Gefahrenverhütung der §§ 4 und 7 Arbeitnehmerschutzgesetz. So hätten jedenfalls technische Maßnahmen Vorrang vor organisatorischen Maßnahmen. Die Sicherung mit Schranken sei jedenfalls eine technische Maßnahme. Bewachungsorgane als Ersatz für Bahnschranken sei kein geeigneter Ersatz. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Bewachungsorgane leichter übersehen würden, als geschlossene Bahnschranken und damit auch einer größeren Gefährdung ausgesetzt seien und in derartigen Fällen der Zweck der Sicherung nicht gewährleistet sei. Daher könnten die öffentlichen Interessen des Arbeitnehmerschutzes nur dann nicht beeinträchtigt werden, wenn die derzeit vorhandene Sicherung durch Bahnschranken verbleiben könne und nicht durch eine Bewachung ersetzt werde.

Die Zweitbeschwerdeführerin übermittelte bezugnehmend auf die Verhandlung vom 28.09.2016 ihrerseits ergänzende Unterlagen zur technischen Beschreibung. Betreffend der Eisenbahnkreuzungen wird darin auf die technische Beschreibung vom 26.05.2015 verwiesen.

Die genannte Stellungnahme des Verkehrs-Arbeitsinspektorrates vom 18.10.2016 wurde der Zweitbeschwerdeführerin zur Stellungnahme übermittelt. Ferner wurde der Zweitbeschwerdeführerin ein ergänzendes Gutachten des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen der MA 46 vom 09.11.2016 übermittelt, worin er zu den übermittelten Unterlagen in technischer Hinsicht noch erklärende und ergänzende Anfragen betreffend Beginn und Umfang der Anschlussbahn stellte.

Mit Schreiben vom 22.11.2016 nahm die Zweitbeschwerdeführerin zur Stellungnahme des Verkehrs-Arbeitsinspektorats dahingehend Stellung, dass gegen eine allfällige Beibehaltung der Sicherung durch Bahnschranken es ihrerseits keine Einwände gäbe.

Mit Schreiben vom 26.11.2016 teilte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Verkehrs-Arbeitsinspektorat, zur Stellungnahme der Zweitbeschwerdeführerin vom 22.11.2016 mit, dass es sich gegen die vorgeschlagene Bewachung ausspreche und beantrage, dass die Art der Sicherung unverändert beibehalten werde. Die bisherige Sicherung unterliege dem Bestandsschutz der Eisenbahnkreuzungsverordnung. Die Stellungnahme beziehe sich ausschließlich auf die Art der Sicherung. Sollte sich zu einem späteren Zeitpunkt die betriebliche Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit ergeben, dass z.B. die Bedienungseinrichtungen für die technische Eisenbahnkreuzungssicherungsanlagen verlegt werden sollten, dann sei dies bei Aufrechterhaltung der Art der Sicherung jederzeit möglich.

3.) Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Das Eisenbahngesetz BGBl. Nr. 60/1957 idgF lautet auszugsweise:

Werksverkehr, beschränkt-öffentlicher Verkehr

§ 17b. (1) Auf nicht-öffentlichen Eisenbahnen kann nach Maßgabe der folgenden Absätze ein Werksverkehr oder ein beschränkt-öffentlicher Verkehr zugelassen werden, wenn die technische Ausstattung der Eisenbahn hinreichende Sicherheit bietet.

…

(3) Der beschränkt-öffentliche Verkehr umfasst über den Verkehr nach Abs. 2 hinausgehend die Beförderung ~ jedoch ohne Beförderungspflicht ~ von Personen oder Gütern, sofern der Umfang dieser Beförderung in einer den allgemeinen Verkehr ausschließenden Weise abgegrenzt werden kann und die Ausstattung der Eisenbahn sicherheitsmäßig der einer öffentlichen entspricht. Ein Entgelt für die Beförderung kann eingehoben werden.

(4) In dem Verfahren, in dem über die Zulassung eines beschränkt-öffentlichen Verkehrs auf einer nicht-öffentlichen Eisenbahn zu entscheiden ist, bedarf es keiner Ermittlung darüber, ob die Ausstattung der Eisenbahn sicherheitsmäßig der einer öffentlichen entspricht, wenn die nicht-öffentliche Eisenbahn noch bis ein Jahr vor Antragstellung eine öffentliche Eisenbahn war.

…

4. Abschnitt

Genehmigungsfreie Vorhaben

§ 36. (1) Keine eisenbahnrechtliche Baugenehmigung oder Bauartgenehmigung ist erforderlich:

1.

bei Neu-, Erweiterungs-, Erneuerungs- und Umbauten, soweit sie keine umfangreichen zu einer Verbesserung der Gesamtleistung der Eisenbahn führenden Arbeiten bedingen;

2.

bei Veränderungen eisenbahnsicherungstechnischer Einrichtungen und für die Inbetriebnahme von veränderten Schienenfahrzeugen, soweit die Veränderungen keine umfangreichen zu einer Verbesserung der Gesamtleistung führenden Arbeiten bedingen;

3.

für die Inbetriebnahme von Kleinstfahrzeugen mit Schienenfahrwerk sowie Zweiwegefahrzeugen, die ausschließlich in Bereichen eingesetzt werden, die für den sonstigen Verkehr auf der Eisenbahn gesperrt sind;

4.

bei Abtragungen.

Voraussetzung ist, dass diese Bauten, Veränderungen, Inbetriebnahmen und Abtragungen unter der Leitung einer im Verzeichnis gemäß § 40 geführten Person ausgeführt und subjektiv öffentliche Rechte Dritter, denen unter der Voraussetzung einer Baugenehmigungspflicht für die unter Z 1, 2 und 4 angeführten Bauten, Veränderungen und Abtragungen Parteistellung zugekommen wäre, nicht verletzt werden. Derartige Bauten, Veränderungen, Inbetriebnahmen und Abtragungen sind dem Stand der Technik entsprechend auszuführen. Vom Stand der Technik sind Abweichungen in Ausnahmefällen zulässig, wenn mit Vorkehrungen die Sicherheit und Ordnung des Betriebes der Eisenbahn, des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn und des Verkehrs auf der Eisenbahn auf andere Weise gewährleistet werden kann.

….

Schienengleiche Eisenbahnübergänge

Sicherung und Verhalten bei Annäherung und Übersetzung

§ 49. (1) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie setzt durch Verordnung fest, in welcher Weise schienengleiche Eisenbahnübergänge nach dem jeweiligen Stand der Technik einerseits und nach den Bedürfnissen des Verkehrs andererseits entsprechend zu sichern sind und inwieweit bestehende Sicherungseinrichtungen an schienengleichen Eisenbahnübergängen weiterbelassen werden dürfen. Die Straßenverwaltungen sind zur kostenlosen Duldung von Sicherheitseinrichtungen und Verkehrszeichen, einschließlich von Geschwindigkeitsbeschränkungstafeln, verpflichtet.

(2) Über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung hat die Behörde nach Maßgabe der örtlichen Verhältnisse und Verkehrserfordernisse zu entscheiden, wobei die Bestimmungen des § 48 Abs. 2 bis 4 mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden sind, dass die Kosten der Sicherungseinrichtungen für Materialbahnen, ausgenommen solche mit beschränkt-öffentlichem Verkehr, vom Eisenbahnunternehmen alleine zu tragen sind, sofern nicht eine andere Vereinbarung besteht oder getroffen wird.

(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann zwecks möglichster Hintanhaltung von Gefährdungen im Verkehr durch Verordnung Vorschriften über das Verhalten bei Annäherung an schienengleiche Eisenbahnübergänge und bei Übersetzung solcher Übergänge sowie über die Beachtung der den schienengleichen Eisenbahnübergang sichernden Verkehrszeichen erlassen.

§ 48 Abs. 2 bis 4 Eisenbahngesetz regelt Kostenfragen bei baulichen Umgestaltungen und Auflassung von Verkehrswegen und Eisenbahnübergängen.

Die Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961 lautete in der Fassung vor BGBl. II Nr. 216/2012 auszugsweise:

§ 2. Allgemeine Bestimmungen für die Sicherung von Eisenbahnkreuzungen.

(1) Die Eisenbahnkreuzungen sind unabhängig davon, in welchem Ausmaß die Verkehrsträger die erwachsenden Kosten zu tragen haben, vom Eisenbahnunternehmen nach Maßgabe dieser Verordnung zu sichern.

(2) Die Sicherung kann vorgenommen werden durch:

a)

Andreaskreuze und Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes (§ 3);

b)

Andreaskreuze und Abgabe akustischer Signale vom Schienenfahrzeug aus;

c)

Schrankenanlagen;

d)

Lichtzeichenanlagen;

e)

Bewachung.

(3) Wie eine Eisenbahnkreuzung zu sichern ist, hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die Verkehrserfordernisse und die örtlichen Verhältnisse zu bestimmen. Für die beiden Verkehrsrichtungen einer Straße kann eine unterschiedliche Sicherung getroffen werden, wenn dagegen aus Gründen der Sicherheit keine Bedenken bestehen. Erforderlichenfalls können Sicherungen nach Abs. 2 lit. a bis e nebeneinander angeordnet werden.

…

§ 7. Sicherung durch Schranken- oder Lichtzeichenanlagen.

(1) Wenn die Voraussetzungen für eine andere im § 2 Abs. 2 angeführte Sicherungsart nicht zutreffen, ist die Eisenbahnkreuzung durch Schranken- oder Lichtzeichenanlagen zu sichern.

….

Die Ausführung von Schrankenanlagen war in § 8 der genannten Verordnung näher normiert, die Ausführung von Lichtzeichenanlagen in § 9 der Verordnung.

Die Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012, BGBl. II Nr. 216/2012 idgF lautet auszugsweise:

Arten der Sicherung

§ 4. (1) Die Sicherung einer Eisenbahnkreuzung kann vorgenommen werden durch

1.

Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes;

2.

Abgabe akustischer Signale vom Schienenfahrzeug aus;

3.

Lichtzeichen;

4.

Lichtzeichen mit Schranken oder

5.

Bewachung.

….

Entscheidung über die Art der Sicherung

§ 5. (1) Über die zur Anwendung kommende Sicherung einer Eisenbahnkreuzung hat die Behörde im Einzelfall nach Maßgabe der Zulässigkeit der einzelnen Arten der Sicherung gemäß den §§ 35 bis 39 sowie nach Maßgabe der örtlichen Verhältnisse und Verkehrserfordernisse zu entscheiden. Hierbei ist insbesondere auf die Sicherheit und Ordnung des Eisenbahnbetriebes und Eisenbahnverkehrs einerseits und auf die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs auf der Straße andererseits Bedacht zu nehmen. Bei der Entscheidung ist auf den festgestellten Zustand und auf die absehbare Entwicklung des Verkehrs auf der Bahn und auf der Straße abzustellen.

(2) Die für die Entscheidung gemäß Abs. 1 erforderlichen Grundlagen sind der Behörde vom jeweiligen Verkehrsträger zur Verfügung zu stellen.

….

6. Abschnitt

Zulässigkeit der Sicherungsarten

Sicherung durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes

§ 35. (1) Eine Eisenbahnkreuzung kann durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gesichert werden, wenn

1.

die örtlich zulässige Geschwindigkeit auf der Bahn im Bereich der Eisenbahnkreuzung nicht mehr als 80 km/h beträgt und

2.

der Abstand des erforderlichen Sichtpunktes vom Kreuzungspunkt höchstens 400 m beträgt und der Sichtraum im erforderlichen Ausmaß vorhanden ist und

3.

der erforderliche Sichtraum nicht durch stehende oder sich bewegende Schienenfahrzeuge eingeschränkt wird und

4.

nicht mehr als ein Fahrstreifen für jede Fahrtrichtung der Straße vorhanden ist und

5.

durchschnittlich auf der Straße täglich nicht mehr als 3000 Kraftfahrzeuge innerhalb von 24 Stunden verkehren und

6.

dem die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs auf der Straße, die Beschaffenheit des sich kreuzenden Verkehrs oder die örtlichen Verhältnisse nicht entgegenstehen.

….

Sicherung durch Lichtzeichen

§ 37. Eine Eisenbahnkreuzung kann durch Lichtzeichen gesichert werden, wenn

1.

die örtlich zulässige Geschwindigkeit auf der Bahn im Bereich der Eisenbahnkreuzung nicht mehr als 140 km/h beträgt,

2.

die Zeit zwischen dem Einschalten der Lichtzeichen und dem Eintreffen des Schienenfahrzeuges auf der Eisenbahnkreuzung in der Regel nicht mehr als 60 Sekunden beträgt und

3.

dem die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs auf der Straße, die Beschaffenheit des sich kreuzenden Verkehrs oder die örtlichen Verhältnisse nicht entgegenstehen.

Sicherung durch Lichtzeichen mit Schranken

§ 38. (1) Eine Eisenbahnkreuzung ist durch Lichtzeichen mit Schranken zu sichern, wenn

1.

die Eisenbahnkreuzung nicht durch Lichtzeichen allein gemäß § 37 gesichert werden kann oder

2.

die örtlich zulässige Geschwindigkeit auf der Bahn im Bereich der Eisenbahnkreuzung mehr als 140 km/h, jedoch nicht mehr als 160 km/h, beträgt.

…

Sicherung durch Bewachung

§ 39. (1) Eine Eisenbahnkreuzung kann durch Bewachung gesichert werden, wenn

1.

über die Eisenbahnkreuzung im Regelfall innerhalb von 24 Stunden nicht mehr als 20 Zug- und Nebenfahrten stattfinden;

2.

über die Eisenbahnkreuzung Verschub erfolgt.

(2) Die Bewachung kann durch Bewachungsorgane, Bewachungsorgane mit Hilfseinrichtungen oder durch Bewachungsorgane mit Lichtzeichen erfolgen.

…

Der 7. Abschnitt ist Anforderungen an die Sicherungsarten gewidmet. Die §§ 65 ff betreffen spezifische Erfordernisse bei Sicherung durch Lichtzeichen bzw. Sicherung durch Lichtzeichen mit Schranken.

….

Übergangsbestimmungen

§ 102. (1) Schrankenanlagen gemäß § 8 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961 und Lichtzeichenanlagen gemäß § 9 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961, die auf der Grundlage einer behördlichen Entscheidung gemäß § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetzes 1957 errichtet und in Betrieb genommen wurden, sind innerhalb von 12 Jahren ab Inkrafttreten dieser Verordnung von der Behörde gemäß § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetzes 1957 zu überprüfen. Diese hat über die erforderliche Art der Sicherung gemäß dieser Verordnung unter Festsetzung einer angemessenen Ausführungsfrist, die spätestens 17 Jahre ab Inkrafttreten dieser Verordnung endet, zu entscheiden beziehungsweise darüber zu entscheiden, ob die bestehende Art der Sicherung nach Maßgabe des Abs. 3 bis 5 beibehalten werden kann.

…

(3) Bestehende Schrankenanlagen gemäß § 8 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961 und bestehende Lichtzeichenanlagen gemäß § 9 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961 gemäß Abs. 1 können unter der Voraussetzung, dass sie unter Anwendung der Bestimmungen des § 36 Eisenbahngesetz 1957 innerhalb von 14 Jahren ab Inkrafttreten dieser Verordnung an die Bestimmungen der §§ 65, 66, 67, 70 bis 73 und 75 dieser Verordnung angepasst werden können, bis zum Ablauf der technischen Nutzungsdauer der bestehenden Schrankenanlage oder Lichtzeichenanlage beibehalten werden. Bestehende Schrankenanlagen gemäß § 8 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961 und bestehende Lichtzeichenanlagen gemäß § 9 Eisenbahn-Kreuzungsverordnung 1961, bei denen den Straßenbenützern durch rotes blinkendes Licht Halt geboten wird oder bei denen den Straßenbenützern mit rotierenden Warnsignalen oder mit Läutewerk allein oder durch das Schließen der Schrankenbäume allein Halt geboten wird, dürfen, sofern sie an die Bestimmungen der §§ 65, 66, 67, 70 bis 73 und 75 dieser Verordnung angepasst werden können, längstens 17 Jahre ab Inkrafttreten dieser Verordnung beibehalten werden. Die Bestimmungen des § 37 Z 2 und des § 38 Abs. 2 betreffend die Zeit zwischen dem Einschalten der Lichtzeichen und dem Eintreffen des Schienenfahrzeuges auf der Eisenbahnkreuzung sind in diesem Fall dann nicht anzuwenden, wenn sich durch diese Anpassung die Zeit zwischen dem Einschalten der Lichtzeichen und dem Eintreffen des Schienenfahrzeuges auf der Eisenbahnkreuzung nicht verlängert.

…

Aus dem Erlass des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 27.08.2012 zur Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 (GZ: BMVIT-265.000/0004-IV/SCH2/2012) geht unter anderem hervor, dass bei der amtswegigen Überprüfung festzustellen ist, ob die bestehenden Sicherungseinrichtungen als Lichtzeichen gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 Eisenbahnkreuzungsverordnung oder als Lichtzeichen mit Schranken gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Eisenbahnkreuzungsverordnung, jeweils in Verbindung § 102 Abs. 3 bis 5 Eisenbahnkreuzungsverordnung, bestehen bleiben können oder ob diese abzuändern sind.

Die von der Behörde getroffenen Feststellungen zur Art der gegenständlich vorliegenden Eisenbahnkreuzung sind unbestritten.

Die vorliegende Eisenbahnkreuzung ist daher unstrittig eine, nach § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. c) der Eisenbahnkreuzungsverordnung 1961 gesicherte Eisenbahnkreuzung. Es handelt sich um eine nicht-fahrtbewirkte Vollschrankenanlage mit Läutwerk. Ebenso ist unstrittig, dass diese Sicherungsart nach Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 nicht mehr vorgesehen ist.

Sicherungsarten sind nunmehr im § 4 Abs. 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 angeführt. Wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt, fällt die bestehende Schrankenanlage nicht unter eine der Sicherungsarten des § 4 der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012.

Welche der im § 4 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 angeführten Sicherungsarten zu wählen ist, hängt von Kriterien ab, welche im § 5 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 geregelt sind (und auf Grundsätzen des § 49 EisBG fußen). Diese Kriterien sind konkret die örtlichen Verhältnisse und das Verkehrserfordernis, sowie die vorgegebenen Rahmen an zulässigen Sicherungsarten nach §§ 35 bis 39 der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012.

Aus §§ 35 bis 39 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 geht hervor, in welchen Fällen eine Sicherungsart festgesetzt werden kann (nämlich durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes bei bestimmter Maximalgeschwindigkeit auf der Bahn und unter anderem bestimmten sonstigen maximalen KFZ-Überfahren pro 24 Stunden; ferner durch Sicherung durch Lichtzeichen ebenso unter gewissen Maximalgeschwindig