TE OGH 2018/2/20 10Ob2/18v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr.

 Neumayr als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann, Mag. Ziegelbauer und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei P*****, Spanien, vertreten durch Dr. Horst Auer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 37.208,17 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 14. November 2017, GZ 3 R 135/17y-66, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Ing. W***** (im Folgenden: „Käufer“) hatte im Zug einer Renovierung seines Wohnhauses im August 2004 bei der Beklagten Fassadenplatten bestellt und geliefert erhalten. Die Fassadenplatten wurden von der Klägerin, die Generalunternehmerin war, eingebaut. Trotz Zusage der Beklagten, dass die Platten zumindest zehn Jahre witterungsbeständig seien, traten daran Witterungsschäden auf. Die Beklagte wies die vom Käufer verfasste schriftliche Beanstandung dieser Schäden vorerst zurück. Nach Einschaltung eines Rechtsanwalts, Klagsdrohung und Übermittlung aktueller Lichtbilder der Schadstellen verpflichtete sich die Beklagte in einem „Verpflichtungs- und Anerkenntniserklärung“ übertiteltem Schreiben vom 29. April 2009 zur vollständigen Reparatur des Schadens durch fachgerechten Austausch der Platten bis spätestens 30. Juni 2010. In der Folge teilte die Beklagte mit, dass die Reparatur aufgrund interner Probleme erst 2011 erfolgen könne. Im Herbst 2011 ging der Käufer nicht mehr von einer Verbesserung durch die Beklagte aus und holte Erkundigungen und ein Gutachten ein. Nachdem die Beklagte die Schadensbehebung auch im November 2011 immer noch nicht begonnen hatte, beauftragte der Käufer die Klägerin mit der Ersatzvornahme. Die Arbeiten dauerten
– witterungsbedingt unterbrochen – von November 2011 bis Mai 2012. Am 14. September 2012 stellte die Klägerin dafür 37.208,17 EUR in Rechnung. Der Käufer trat seine Forderung aus der Nichterfüllung der Zusage vom 29. April 2009 an die Klägerin ab.

Mit ihrer am 17. September 2013 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin 37.208,17 EUR sA, gestützt ua auf Schadenersatz infolge Nichterfüllung.

Die Beklagte wendete – soweit für das Revisionsverfahren wesentlich – Verjährung ein. Die Klagsforderung sei auch der Höhe nach unberechtigt, weil kein Abzug „Neu für Alt“ getätigt worden sei, obwohl die Fassade im Sanierungszeitpunkt schon sechs Jahre bestanden habe. Außerdem sei ein Vorteilsausgleich infolge bei der Ersatzvornahme verwendeter höherwertiger Fassadenplatten mit längerer Lebensdauer vorzunehmen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 20.400,58 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte infolge Berufungen beider Parteien die Entscheidung dahin ab, dass es mit Zwischenurteil aussprach, das Klagebegehren bestehe dem Grunde nach zu Recht. Die Revision ließ es nicht zu.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

1. Die Frage, ob ein konstitutives oder deklaratorisches Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind vor allem die verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend (RIS-Justiz RS0017965; RS0032666). Wenn das Berufungsgericht aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls davon ausging, dass die Beklagte die Witterungsschäden vorerst bestritten oder zumindest ernsthaft bezweifelt hat, weswegen der dann abgegebenen „Anerkenntnis- und Verpflichtungserklärung“ aus Sicht des Erklärungs-empfängers streitbereinigende Wirkung beigemessen werden konnte, bedarf dies keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.

2. Zur Verjährung:

2.1 Schadenersatzansprüche wegen Nicht-erfüllung verjähren innerhalb von drei Jahren, auch wenn der Erfüllungsanspruch selbst erst in 30 Jahren verjähren sollte (RIS-Justiz RS0018406). Die Verjährungfrist des Schadenersatzanspruchs wegen Nichterfüllung beginnt mit der Möglichkeit des Gläubigers, vom Vertrag zurückzutreten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (RIS-Justiz RS0018383).

2.2 Mit diesen Grundsätzen steht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Einklang, die Verjährungsfrist habe im Herbst 2011 zu laufen begonnen. In diesem Zeitraum wurde erkennbar, dass die Beklagte ihre Zusage, sie werde die Verbesserung im Jahr 2011 durchführen, nicht einhielt, hatte sie doch die Austauscharbeiten im November 2011 noch nicht einmal begonnen. Ausgehend vom Beginn der Verjährungsfrist im Herbst 2011 war der Anspruch zur Zeit der Einbringung der Klage im September 2013 noch nicht verjährt.

3. Zur Schadenshöhe:

3.1 Ändert das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil in ein Zwischenurteil über den Anspruchsgrund ab, ist die Lösung aller die Ermittlung der Höhe des Klagsanspruchs betreffenden Fragen dem ergänzenden Verfahren vorbehalten (1 Ob 9/05p). Da mit einem Zwischenurteil kein Aufhebungsbeschluss verknüpft und damit an das Erstgericht auch keine Rechtsansicht überbunden werden kann (RIS-Justiz RS0118745, RS0119825), sind die in einem vom Berufungsgericht gefällten Zwischenurteil enthaltenen Ausführungen zur Anspruchshöhe für das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nicht bindend (1 Ob 9/05p).

3.2 Zur Anspruchshöhe gehört auch der – hier erhobene – Einwand des Vorteilsausgleichs. Die frühere Rechtsprechung, wonach die Einwendung des Vorteilsausgleichs den Anspruchsgrund betrifft, erging zu der bis zur WGN 1989 geltenden Rechtslage (RIS-Justiz RS0022788 [T3]) und ist mittlerweile überholt. Nunmehr ist der Einwand des Vorteilsausgleichs erst im Verfahren über die Höhe des Anspruchs zu behandeln, selbst wenn strittig ist, ob der vom Beklagten geltend gemachte Vorteil sich überhaupt zur Ausgleichung eignet (6 Ob 54/04s; 10 Ob 85/15w).

3.3 Da eine Entscheidung, mit der dem Erstgericht eine Rechtsansicht zum Vorteilsausgleich überbunden worden wäre, im derzeitigen Verfahrensstadium vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen ist (2 Ob 20/11x), liegt auch insofern keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO vor.