TE Vwgh Beschluss 2018/2/22 Ra 2017/09/0050

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr und die Hofräte Dr. Doblinger, Dr. Hofbauer, Mag. Feiel sowie die Hofrätin Mag. Rossmeisel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Harrer, über die außerordentliche Revision des X Y in Z, vertreten durch Holter - Wildfellner Rechtsanwälte GmbH in 4710 Grieskirchen, Uferstraße 10, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2017, W116 2002682-1/11E, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung nach dem Heeresdisziplinargesetz 2002 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Disziplinarkommission für Soldaten beim Bundesministerium für Landesverteidigung; weitere Partei:

Bundesminister für Landesverteidigung), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der im Jahr 1955 geborene Revisionswerber ist Berufsunteroffizier und steht seit 1. Februar 1979 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ab 1. Juni 1995 war er als Leiter der Verpflegsverwaltung bei der Betriebsstaffel Y-Kaserne eingeteilt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof).

Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. Juni 2013 wurde der Revisionswerber für schuldig erkannt, er habe in der Zeit vom 1. Jänner 2000 bis 30. November 2011 in X als Kochstellenleiter der Betriebsstaffel Y-Kaserne mit dem Vorsatz, die Republik Österreich an ihrem Vermögen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er im Zuge von Einkäufen im Namen und auf Rechnung der Y-Kaserne bei der Z-GmbH sowohl Produkte für seinen Privatgebrauch als auch Waren zur zumindest teilweisen Verwendung in der Y-Kaserne, jedoch ohne vorherige Antragstellung und Genehmigung, erworben, indem er die Originalrechnungen so umschreiben habe lassen, dass dadurch der Eindruck erweckt worden sei, er habe lediglich Lebensmittel und Küchenverbrauchsmaterial für die Truppenküche gekauft, wobei er durch die Tat einen insgesamt unbekannten, jedoch EUR 50.000,-- übersteigenden Schaden herbeigeführt habe. Er habe hierdurch das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 und 2, zweiter Fall StGB begangen. Der Revisionswerber wurde zu einer bedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 20 Monaten verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden mildernd die durch Bargelderlag gänzlich gesicherte Schadensgutmachung, das reumütige und umfassende Geständnis sowie die bisherige Unbescholtenheit und erschwerend der überaus lange Tatzeitraum sowie die Tatwiederholung berücksichtigt. Der Eintritt der Rechtsfolge des Amtsverlustes wurde auf Grund der gegebenen Präventionsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 StGB als entbehrlich erachtet.

2 Nach Durchführung eines Disziplinarverfahrens und Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde er mit Disziplinarerkenntnis vom 4. September 2015 durch die Disziplinarkommission für Soldaten (im Folgenden: DKS) ausgehend von dem bereits im Strafverfahren erhobenen Vorwurf schuldig erkannt und ausgesprochen, er habe vorsätzlich in Form der Wissentlichkeit gegen die Bestimmungen des § 43 Abs. 2 BDG 1979 verstoßen und insgesamt schuldhaft Pflichtverletzungen nach § 2 Abs. 1 Z 1 Heeresdisziplinargesetz 2002 (HDG 2002) begangen. Über den Revisionswerber wurde die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt.

3 Die gegen die Strafhöhe dieser Entscheidung erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für nicht zulässig erklärt.

4 Zur Begründung der Entscheidung führte das Verwaltungsgericht ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - zur Strafhöhe im Wesentlichen neben Zitierung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus, die Schwere der vom Revisionswerber begangenen Pflichtverletzung stelle sich als sehr hoch dar. Das ergebe sich objektiv aus dem langen Zeitraum der Tatbegehung über eine Gesamtdauer von zwölf Jahren, wobei der Revisionswerber wiederholt und regelmäßig mit gut geplantem Vorgehen gegen maßgebliche Vorschriften im Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben zu seinem persönlichen Vorteil verstoßen und damit dem Bund einen hohen Schaden zugefügt habe.

5 Auch subjektiv liege damit eine hohe Schuldform vor, nämlich zumindest jene der Wissentlichkeit, die bereits vom Strafgericht festgestellt worden sei. Das zur Rechtfertigung bzw. Erklärung der Tathandlungen vorgebrachte Hauptargument des Revisionswerbers, nämlich dass der durch den Tod des Sohnes ausgelöste persönliche Schicksalsschlag bei ihm zu einer verminderten Hemmschwelle geführt hätte und damit hauptursächlich für die begangenen Taten gewesen wäre, sei auch für das Bundesverwaltungsgericht nur schwer nachvollziehbar. Selbst wenn dies tatsächlich der Fall gewesen wäre, dränge sich die Frage auf, weshalb der Revisionswerber seine Handlungen nicht nach einer gewissen Zeit wieder beendet, sondern über einen Zeitraum von zwölf Jahren weitergeführt habe. Darüber hinaus habe er bereits ein Jahr vor dem Tod seines Sohnes mit den Tathandlungen begonnen. Dem Hinweis auf eine stetig wachsende Frustration des Revisionswerbers, weil er nicht die entsprechende dienstliche Anerkennung für seine Leistungen erhalten habe, sei zu entgegnen, dass dies mit Sicherheit auch auf viele andere Bedienstete zutreffe und es könne keinesfalls als Entschuldigung für derartige Handlungen dienen.

6 Im Hinblick auf die Außenwirkung der begangenen Pflichtverletzungen sei darauf hinzuweisen, dass es sich nach dem Aufgabenbereich des Revisionswerbers bei seinem Arbeitsplatz um eine sehr verantwortungsvolle Position gehandelt habe, bei der eine lückenlose Kontrolle jedenfalls unmöglich erscheine. Alleine schon deshalb erscheine die Verhängung der Höchststrafe aus generalpräventiven Erwägungen als unumgänglich, um so auch allen anderen Bediensteten, welche an ähnlich verantwortungsvollen Positionen mit der Gebarung von Wirtschaftsgütern betraut seien, klar vor Augen zu führen, dass derartige Tathandlungen mit Bereicherungsabsicht im Kernbereich der dienstlichen Aufgaben nicht toleriert würden. Auch die bereits genannten Milderungsgründe seien nicht ausreichend, um ein entsprechendes Gegengewicht für die Höhe der Schuld und die generalpräventiven Notwendigkeiten für die Verhängung der Höchststrafe bilden zu können. Insbesondere könne dem Argument der DKS, dass eine solche Pflichtverletzung ohne entsprechende Sanktion auch zu einer weiteren Schädigung des Vertrauens in das Bundesheer an sich führen könnte, nicht entgegengetreten werden. Es wäre für alle anderen Bediensteten kaum nachvollziehbar, wenn ein Bediensteter nach derartigen Pflichtverletzungen über einen Zeitraum von 12 Jahren nicht entlassen werden würde. Daran vermag auch der nun hinzutretende Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer von etwa vier Jahren nichts Maßgebliches zu ändern.

7 Zum Hinweis des Revisionswerbers, er habe sich seit Beendigung der Tat wohlverhalten, müsse der Umstand mitberücksichtigt werden, dass er während der gesamten Dauer des Verfahrens vom Dienst enthoben gewesen sei und daher kaum Gelegenheit gehabt habe, weitere Pflichtverletzungen zu begehen. Der aktuelle gesundheitliche Zustand der Revisionswerbers und die in diesem Zusammenhang ins Treffen geführte Prognose, dass dieser voraussichtlich ohnehin nicht mehr dienstfähig werden würde und daher keine spezialpräventiven Gründe für eine Entlassung mehr vorliegen würden, vermögen am Ergebnis nichts zu ändern, da bereits die Disziplinarkommission die Entlassung ausschließlich auf generalpräventive Erwägungen gestützt habe. Eine solche sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zulässig.

8 Aus den in der Beschwerde ins Treffen geführten Vergleichsfällen sei nichts zu gewinnen, da sich diese sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich objektiver Schwere der Pflichtverletzungen und ihren Auswirkungen vom vorliegenden Fall wesentlich unterscheiden würden. Zusammengefasst erscheine nach Berücksichtigung aller im gegenständlichen Fall vorliegenden und für die Strafbemessung wesentlichen Umstände die Disziplinarstrafe der Entlassung jedenfalls als tat- und schuldangemessen und insbesondere aus generalpräventiven Erwägungen auch notwendig, um ähnlichen Pflichtverletzungen anderer Soldaten und öffentlich Bediensteter effektiv entgegenzuwirken.

9 Gegen dieses Erkenntnis (und somit gegen die Strafhöhe) richtet sich die vorliegende Revision.

10 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. etwa VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN). Auch ist der Verwaltungsgerichtshof weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit einer Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. etwa VwGH 29.3.2017, Ra 2017/05/0024, mwN).

13 In den gemäß § 28 Abs. 3 VwGG gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte und in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. konkret welche Rechtsfrage dieser uneinheitlich oder noch nicht beantwortet hat. Dabei hat der Revisionswerber in den beiden erstgenannten Fällen konkret darzulegen, dass der der gegenständlich angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt dem Sachverhalt einer der von ihm ins Treffen geführten hg. Entscheidungen in entscheidungswesentlicher Hinsicht gleicht, das Verwaltungsgericht im gegenständlichen Fall dennoch anders entschieden hat und es damit von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, wobei die bloße Wiedergabe von Rechtssätzen zu verschiedenen hg. Entscheidungen nicht ausreicht. Ebenso reicht auch die bloße Nennung von hg. Entscheidungen nach Datum und Geschäftszahl, ohne auf konkrete Unterschiede in dieser Rechtsprechung hinzuweisen, nicht aus (vgl. auch zum Ganzen VwGH 6.12.2017, Ra 2015/11/0046, mwN).

14 Der Revisionswerber führt in seiner Zulassungsbegründung zunächst aus, das Verwaltungsgericht habe sich entgegen der ständigen Rechtsprechung nicht von Amts wegen mit der Thematik der Verjährung und der nicht ausreichend präzisen Formulierung des Einleitungsbeschlusses auseinandergesetzt.

15 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der eindeutigen Aktenlage, dass der maßgebliche Einleitungsbeschluss vom 2. August 2013 unbekämpft geblieben und sohin in Rechtskraft erwachsen ist. Vor diesem Hintergrund zeigt der Revisionswerber die Zulässigkeit der Revision im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auf, wonach durch einen rechtskräftig ergangenen und bezüglich der Vorwürfe ausreichend konkreten Einleitungsbeschluss - ungeachtet seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit - die Verjährungsfrist im Disziplinarverfahren wirksam unterbrochen wird. Bereits bei Erlassung des durch ein ordentliches Rechtsmittel bekämpfbaren Einleitungsbeschlusses war die Frage der Verjährung zu beurteilen und kann daher nicht neuerlich aufgeworfen werden (vgl. dazu VwGH 23.2.2017, Ra 2016/09/0113, mwN). Die Richtigstellung des Geschädigten (von Kaserne Y auf Republik Österreich) stellt die dem Einleitungsbeschluss zukommende Bedeutung der Klarstellung einer Dienstpflichtverletzung und Umschreibung des Verfahrensgegenstandes des Disziplinarverfahrens nicht in Frage.

16 In den weiteren Ausführungen im Zulassungsvorbringen wendet sich der Revisionswerber gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung der spezial- und generalpräventiven Aspekte im Rahmen der Strafzumessung. Er will zusammengefasst darauf hinaus, dass sich das Verwaltungsgericht unvertretbar rechtswidrig nicht mit den von ihm geltend gemachten und vorliegenden Milderungsgründen auseinandergesetzt habe.

17 Gemäß § 6 Abs. 1 HDG 2002 ist das Maß für die Höhe einer Disziplinarstrafe die Schwere der Pflichtverletzung. Dabei ist unter Bedachtnahme auf frühere Pflichtverletzungen, die in einem Führungsblatt festgehalten sind, darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken. Darüber hinaus sind zu berücksichtigen 1. die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Umstände und 2. die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten.

18 Die Strafbemessung unterliegt als Ermessensentscheidung nur insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof im Rahmen von dessen Befugnissen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG, als dieser gegebenenfalls zu prüfen hat, ob von dem im Gesetz eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde. Das Verwaltungsgericht ist verpflichtet, in der Begründung seines Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG die für die Überprüfung der Ermessensübung maßgeblichen Gründe insoweit offen zu legen als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich sein kann (vgl. VwGH 20.6.2016, Ra 2016/09/0070; 23.2.2017, Ra 2016/09/0120; 24.1.2018, Ra 2017/09/0055, zur vergleichbaren Regelung des § 93 BDG 1979). Sofern sohin weder Ermessensmissbrauch noch Ermessensüberschreitung vorliegt, geht die Ausübung des Ermessens über die Bedeutung des Einzelfalls nicht hinaus und stellt keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar (vgl. VwGH 28.9.2016, Ra 2016/16/0068).

19 Nach der seit der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt der spezialpräventiven Erforderlichkeit der Strafe bei der Bemessung nicht mehr eine derart wesentliche Bedeutung wie bisher zu und sind Gründe der Generalprävention wie solche der Spezialprävention für die Bemessung der Strafe gleichrangig zu berücksichtigen (vgl. VwGH 10.9.2015, Ra 2015/09/0053, 24.1.2014, 2013/09/0133, mwN).

20 Im Revisionsfall hat sich das Verwaltungsgericht in Entsprechung der wiedergegebenen Rechtsprechung im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck vom Revisionswerber verschafft. Auf Basis dieses persönlichen Eindrucks hat das Verwaltungsgericht eine nachvollziehbare Abwägung der Strafbemessungsgründe vorgenommen und dargelegt, aus welchen Gründen es - auch unter Berücksichtigung der zutreffenden und vom Revisionswerber auch nicht in Zweifel gezogenen Annahme des Vorliegens einer schweren Dienstpflichtverletzung - eine Entlassung für erforderlich erachtete.

21 Demgegenüber vermag der Revisionswerber eine krasse Fehlbeurteilung im Sinne eines Ermessensmissbrauches bzw. eine Ausübung des Ermessens auf gesetzwidrige Weise mit seinem Vorbringen nicht aufzuzeigen.

22 Es trifft entgegen den Ausführungen in der Revision nicht zu, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit den vorliegenden Milderungsgründen auseinandergesetzt hat. Wie schon die Disziplinarbehörde hat auch das Verwaltungsgericht die Entlassung unter expliziter Berücksichtigung der Milderungsgründe der Schadenswiedergutmachung, des Geständnisses, der disziplinären Unbescholtenheit, der psychischen Situation sowie der gesundheitlichen Zukunftsprognose des Revisionswerbers vor allem auf generalpräventive Erwägungen gestützt. Dabei ließ das Verwaltungsgericht in seine generalpräventiven Überlegungen vor allem einfließen, dass die Verhängung der Höchststrafe bei derartigen schweren Pflichtverletzungen über einen Zeitraum von zwölf Jahren auch deshalb notwendig sei, um das Vertrauen der Bevölkerung in das Bundesheer aber auch der eigenen Bediensteten in die Disziplinarmaßnahmen nicht zu schädigen.

23 Wenn sich der Revisionswerber vor allem gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, dass es sich beim Arbeitsplatz des Revisionswerbers um eine sehr verantwortungsvolle Position gehandelt habe, eine lückenlose Kontrolle unmöglich erscheine und schon deshalb eine Entlassung aus generalpräventiver Sicht geboten sei, um Menschen in ähnlichen Positionen vor Augen zu führen, dass derartige Tathandlungen mit Bereicherungsabsicht im Kernbereich der dienstlichen Aufgaben nicht toleriert würden, sind diese Überlegungen im Rahmen der Ermessensübung nachvollziehbar und in vertretbarer Weise zu den spezialpräventiven Aspekten gewichtet worden. Dabei ist nicht entscheidend, welche allfälligen Kontrollmöglichkeiten einer Führungsperson - sowie die Revision darstellt - denkbar wären. Dass der Revisionswerber allenfalls nicht ausreichend kontrolliert wurde, vermag die Schwere der Dienstpflichtverletzung nicht entscheidend zu vermindern. Diesen Überlegungen hat das Verwaltungsgericht Rechnung getragen und zeigt die Revision mit ihren Ausführungen eine Abweichung der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes entwickelten oben dargestellten Leitlinien nicht auf.

24 Auch der Verweis auf andere Judikate mit völlig anders gelagerten Fallkonstellationen ist nicht geeignet, eine Ermessensüberschreitung im konkreten Einzelfall darzulegen.

25 Da die Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen hat, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.

Wien, am 22. Februar 2018