TE OGH 2018/2/15 12Os96/17k

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ettel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ali R***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 2 zweiter Fall StGB (idF BGBl 1974/60) und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Rafiullah She***** und Feroz Sha***** sowie über die Berufungen des Angeklagten Ali R***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Jugendschöffengericht vom 1. Dezember 2016, GZ 30 Hv 12/16i-825, und über die Beschwerde des Feroz Sha***** gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit sowie jene des Ali R***** betreffend die Anordnung von Bewährungshilfe nach Anhörung der Generalprokuratur den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Rafiullah She***** und Feroz Sha***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung, wurden mit dem angefochtenen – auch rechtskräftige Freisprüche und verfehlt in das Urteil aufgenommene Anordnungen auf Bewährungshilfe enthaltenden – Urteil Rafiullah She***** der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2, 15 Abs 1 StGB idF BGBl I 1987/605 (A./I./), des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB (A./II./1./) und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (E./) sowie Feroz Sha***** der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2, 15 Abs 1 StGB idF BGBl I 1987/605 (A./I./) und der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB idF BGBl 1974/60 (A./II./2.) schuldig erkannt.

Danach haben

A./ am 22. September 2015 in S*****

I./ Feroz Sha*****, Rafiullah She***** und weitere im Urteil genannte Angeklagte in verabredeter Verbindung von mindestens drei Personen dadurch, dass sie mit Messern, Glasflaschen und Holzstöcken bewaffnet den L***** Park aufsuchten und dort gegen Kemal S*****, Emir A*****, Sezgin Ak***** und Oktaj T***** tätlich vorgingen, indem sie mit ihren Fäusten und den mitgeführten Gegenständen auf die genannten Personen einschlugen, Emir A***** in Form einer Wunde am Oberarm und einer Schwellung am Kopf sowie Oktaj T***** in Form von zwei minimalen oberflächlichen Verletzungen im Bereich des Hinterkopfes am Körper verletzt und Kemal S***** sowie Sezgin Ak***** am Körper zu verletzen versucht;

II./1./ Rafiullah She***** den Ahmet Sa***** durch einen Messerstich in den Rücken getötet;

II./2./ Feroz Sha***** und weitere im Urteil genannte Angeklagte in einverständlichem Zusammenwirken Ahmet Sa***** absichtlich schwer am Körper verletzt, indem sie mit Fäusten, Flaschen, Holzstöcken und Ästen gegen den Kopf und den Körper des Genannten einschlugen und diesen mit Füßen traten, wobei die Tat „den Tod des Ahmet Sa***** durch die unter Faktum II./1./ angeführte Tathandlung“ zur Folge hatte.

Dagegen richten sich Nichtigkeitsbeschwerden, die Rafiullah She***** auf Z 5 und Feroz Sha***** auf Z 5, 5a und 9 lit a, jeweils des § 281 Abs 1 StPO, stützen. Sie schlagen fehl.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Rafiulla She*****:

Die ausschließlich gegen den Schuldspruch A./II./1./ gerichtete Beschwerde spricht mit dem Hinweis, die Tatrichter hätten sich bei der Annahme der Täterschaft des Angeklagten vor dem Hintergrund einer fehlenden Notwehr- oder Nothilfesituation „trotz der Vielzahl der Aussagen der insgesamt zwölf Angeklagten und nahezu 60 Zeugen“ allein mit dem Verweis auf die Angaben der Angeklagten Rafiullah She***** und Mohammad H***** begnügt, lediglich die Ausübung freien richterlichen Beweiswürdigungsermessens (§ 258 Abs 2 StPO) an, aber keinen Begründungsmangel im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Davon abgesehen vernachlässigt der Rechtsmittelwerber die Gesamtheit der Entscheidungsgründe (vgl RIS-Justiz RS0119370). Denn die Tatrichter leiteten die insoweit schulderheblichen Feststellungen zudem aus den Angaben der Zeugen Gerlinde Si***** (US 76 f, 79) und Fatma Y***** (US 79) sowie der (vormaligen) Angeklagten Kemal S*****, Emir A*****, Oktaj T***** und Sezgin Ak***** (US 77) ab.

Da das Schöffengericht auf Basis dieser Verfahrensergebnisse – entgegen den darauf bezogenen Angaben des Angeklagten Rafiullah She***** – einen Entführungsversuch gegenüber dem Angeklagten Mohammad H***** generell verneinte (US 77, 79), geht auch das Beschwerdevorbringen fehl, soweit es sich (unter Bezugnahme auf Angaben des Rafiullah She*****, Mohammad H***** und Oktaj T***** und mit Hinweis auf den Standort der Tatzeugin Gerlinde Si*****) gegen die (illustrative) Urteilsannahme richtet, wonach sich das behauptete Entführungsszenario gar nicht am Ort der für Ahmet Sa***** tödlichen Messerattacke abspielen hätte können, sondern im Bereich der Kreuzung A*****straße mit der S*****straße und der R*****gasse. Denn die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht bekämpft werden, es sei denn, die Tatrichter hätten – was hier aber gerade nicht der Fall ist – in einem besonders hervorgehobenen Einzelpunkt erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt (RIS-Justiz RS0116737 [T5]).

Als nicht am Urteilsinhalt orientiert präsentiert sich der Einwand fehlender Erörterung (Z 5 zweiter Fall) der – sehr wohl berücksichtigten (vgl US 79, 83) – Depositionen des Angeklagten Mohammad H*****, wonach zwei Türken versucht hätten, ihn in Richtung eines Autos zu zerren, wobei ihm der Angeklagte Rafiullah She***** zu Hilfe gekommen sei. Abgesehen davon übersieht der Beschwerdeführer, dass das Gericht entsprechend dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verpflichtet ist, sich mit sämtlichen Details der Angaben vernommener Personen zu befassen.

Ebensowenig bedurfte es der Auseinandersetzung mit der in der Hauptverhandlung am 29. September 2016 erfolgten Aussage des Alidad Yo***** (ON 739 AS 6 ff), weil sich diese Depositionen auf ein zeitlich vor den Anklagevorwürfen liegendes Geschehen (vgl US 26 f) bezogen.

Der weiteren Beschwerdeargumentation (Z 5 dritter Fall) zuwider steht die Feststellung, wonach es keinen Versuch gegeben habe, Mohammad H***** zu entführen (US 77, 79, 83), nach logischen Kriterien nicht im Widerspruch dazu, dass der Schöffensenat seine Überzeugung von der (bloßen) Involvierung der Angeklagten Masud Sa***** und Zaki Ra***** in das Tatgeschehen (auch) aus den Angaben des Mohammad H***** (wonach man versucht habe, ihn in ein Auto zu zerren [ON 42 AS 5]) ableitete. Davon abgesehen sind die Tatrichter ohnedies davon ausgegangen, dass die Aussage des Genannten im Umfang des behaupteten Entführungsversuchs nicht der Wahrheit entspricht (US 79). Der in diesem Zusammenhang erhobene Beschwerdeeinwand, Mohammad H***** habe seine diesbezüglichen Depositionen nicht revidiert, ist zudem aktenwidrig (vgl ON 658 AS 20).

Die Behauptung, die Tatrichter hätten sich anlässlich der Urteilsannahmen zum konkreten Einsatz des Messers im Zuge der Tötungshandlung nicht mit den Angaben des Angeklagten Rafiullah She***** und den Ausführungen der gerichtsmedizinischen Sachverständigen auseinandergesetzt (Z 5 zweiter Fall), trifft nicht zu (vgl US 75 ff, 107 f). Im Übrigen versucht der Beschwerdeführer bloß nach Maßgabe eigenständiger Beweiserwägungen, seiner Darstellung, wonach es sich insoweit nur um Abwehrbewegungen gehandelt habe, zum Durchbruch zu verhelfen und verfehlt solcherart erneut die Anfechtungskriterien einer Mängelrüge.

Eine Feststellung, dass Rafiullah She***** darauf vertraut hätte, dass der Tod des Ahmet Sa***** nicht eintritt, hat der Schöffensenat (in Bezug auf diesen Angeklagten) gar nicht getroffen (vgl US 30 f), sodass der Einwand (Z 5 dritter Fall), eine solche Konstatierung sei mit der Annahme eines Tötungsvorsatzes nicht vereinbar, ins Leere geht.

Die Behauptung einer offenbar unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) der Urteilsannahmen zum Tötungsvorsatz des Angeklagten Rafiullah She***** und zur (angeblich dazu im Widerspruch stehenden) Zurechnung der Todesfolge hinsichtlich der übrigen Angeklagten bleibt ohne die gebotene Auseinandersetzung mit den genau darauf bezogenen Urteilsausführungen (US 107 f, 109 f). Das Vorbringen, wonach es sich dabei „um ein und dieselbe Attacke“ gehandelt habe und daher ein Unterschied in der jeweiligen subjektiven Ausrichtung der Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei, wendet sich erneut in unzulässiger Weise gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde ohne inhaltliche Argumentation auch gegen die Schuldsprüche A./I./ und E./ richtet, war auf sie keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), weil auch bei ihrer Anmeldung darauf Bezug nehmende Nichtigkeitsgründe nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wurden (§ 285a Z 2 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Feroz Sha*****:

Entgegen der Mängelrüge (Z 5 erster Fall) haben die Tatrichter die Teilnahme des Feroz Sha***** an der verabredeten Verbindung (Schuldspruch A./I./) in objektiver und subjektiver Hinsicht deutlich genug – und unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit auch zureichend begründet (Z 5 vierter Fall) – darauf gestützt, dass er anderen Mitgliedern das Mobiltelefon seiner Freundin für Telefonate mit der gegnerischen Gruppierung im Vorfeld der Konfrontation zur Verfügung stellte (US 67).

Die Kritik des Fehlens von Urteilsannahmen (der Sache nach Z 9 lit a) und einer darauf bezogenen Begründung (der Sache nach Z 5 vierter Fall) betreffend den „konkreten Zeitpunkt“ der Verabredung macht nicht klar, aus welchem Grund derartige Feststellungen erforderlich sein sollen. Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass für die Erfüllung des Tatbilds des (nunmehr) § 84 Abs 5 Z 2 StGB ein – zu irgendeinem Zeitpunkt – vor oder zu Beginn der Tatausführung gefasster gemeinsamer Tatentschluss ausreicht (RIS-Justiz RS0099236, RS0092842; Kienapfel/Schroll StudB BT I4 § 84 Rz 64).

Ob der Angeklagte mit einer Glasflasche bewaffnet war oder während des Tatgeschehens eine Holzlatte verwendete, ist für die Subsumtion des ihm angelasteten Verhaltens nicht entscheidend.

Indem der Beschwerdeführer auf Basis eigenständiger Beweisinterpretation auf Verfahrensergebnisse hinweist, wonach

- er selbst und die Opfer Kemal S***** und Sezgin Ak***** unverletzt geblieben seien,

- die Spurenuntersuchungen keinen Konnex zwischen den Verletzungen des Oktaj T***** und einem Messerwurf durch ihn hervorgebracht hätten,

- die von Emir A***** abgegebene Täterbeschreibung nicht auf seine Person passe und

- auf der das Tatgeschehen dokumentierenden Videoaufzeichnung entsprechende Tathandlungen durch ihn nicht ersichtlich seien,

bekämpft er bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Das behauptete Vorliegen eines „unlösbaren Spannungsverhältnisses“ (der Sache nach Z 5 dritter Fall) zwischen der konstatierten Schlägerei zweier verfeindeter Lager und der Urteilsannahme, dass die türkische Gruppierung sofort flüchtete, liegt schon deshalb nicht vor, weil sich die Tatrichter nur auf ein fluchtartiges Verlassen des L***** Parks bezogen, während sich nach ihrer Überzeugung das Kampfgeschehen außerhalb des Parks ereignete (US 29).

Die Kritik (der Sache nach Z 9 lit a) an fehlenden Feststellungen zu einer auf Verletzung der Opfer Kemal S*****, Sezgin Ak***** und Oktaj T***** (Schuldspruch A./I./) gerichteten Absicht des Angeklagten (§ 5 Abs 2 StGB) macht – angesichts dessen, dass der Schöffensenat dieses Verhalten nicht § 87 StGB subsumierte – nicht deutlich, aus welchem Grund ein solcher Vorsatzgrad erforderlich sein soll.

Die von der Beschwerde (Z 5 vierter Fall) vermisste Begründung für die dem Angeklagten angelastete Absichtlichkeit in Bezug auf die Verletzungszufügung bei Ahmet Sa***** (A./II./2.) findet sich auf US 106. Soweit der Rechtsmittelwerber – ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Tatrichter zu befassen – das Fehlen belastender Indizien für eine solche subjektive Ausrichtung behauptet, übt er bloß abermals unzulässige Beweiswürdigungskritik.

Ob der Angeklagte in Bezug auf Kemal S*****, Sezgin Ak*****, Emir A***** sowie Oktaj T***** auch den Eintritt einer schweren Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) in seinen Vorsatz aufgenommen hat, spielt angesichts dessen, dass das angefochtene Urteil keinen darauf bezogenen Schuldvorwurf enthält (vgl Schuldspruch A./I./), keine Rolle. Gleiches gilt für den Beschwerdehinweis auf die der Annahme eines gezielten Messerwurfs entgegen stehenden Verfahrensergebnisse.

Mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen und einer Begründung für die Frage, wann beim Angeklagten die Verletzungsabsicht entstanden sei (Schuldspruch A./II./2.), ignoriert der Beschwerdeführer die genau auf den Tatzeitpunkt bezogenen Urteilsannahmen (US 30, 106 f).

Der Einwand (der Sache nach Z 5 fünfter Fall), wonach der Angeklagte den Urteilsannahmen zuwider nicht „ganz weiß gekleidet“ war (US 68), weil auf einer Videoaufzeichnung vom Tatgeschehen ersichtlich sei, dass er keine weiße Hose getragen habe, kann schon mangels Erheblichkeit des behaupteten Widerspruchs auf sich beruhen (vgl RIS-Justiz RS0099431 [T16]).

Indem die Beschwerde – im Übrigen ohne Benennung einer Fundstelle in den umfangreichen Akten (RIS-Justiz RS0124172) – Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) reklamiert, weil entgegen den Annahmen des Erstgerichts in „den der Verteidigung“ vorliegenden Unterlagen „eine Spur 16.2.“ nicht enthalten sei, entfernt sie sich selbst vom Akteninhalt (vgl ON 198a AS 19 iVm ON 819 AS 4).

Mit der Behauptung einer den Feststellungen angeblich entgegen stehenden Aussage (hier: der Zeugin Melissa P*****) wird Aktenwidrigkeit ebensowenig aufgezeigt (vgl RIS-Justiz RS0099524; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.126, 9.135).

Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5a) pauschal auf das Vorbringen zur Mängelrüge verweist, verkennt er, dass die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen sind, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet. Das solcherart erstattete Vorbringen entspricht daher nicht der Strafprozessordnung (RIS-Justiz RS0115902) und ist somit unbeachtlich.

Im Übrigen will Z 5a des § 281 Abs 1 StPO als Tatsachenrüge nur unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Indem der Beschwerdeführer lediglich darauf Bezug nimmt, dass er bei den jeweiligen „Vorfällen“ und bei den Gesprächen vor dem Kino „C*****“ nicht dabei gewesen sei, ihm in der Gruppe der Mitangeklagten nicht die Stellung eines „Familienmitgliedes“ zukomme und er selbst auch keine Verletzungen erlitten habe, weckt er keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs betreffend den Ausspruch über entscheidende Tatsachen.

Gleiches gilt, soweit der Nichtigkeitswerber derartige Bedenken aus den ihn nicht belastenden (neutralen) Beweisergebnissen (Videoaufzeichnung sowie mehrere Zeugenaussagen) nach Maßgabe eigenständiger Beweiswerterwägungen zu entwickeln sucht.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

An diesen Anfechtungsvoraussetzungen gehen die Rechts- und die (eine Tatbeurteilung nach § 91 StGB anstrebende) Subsumtionsrüge (Z 9 lit b, 10) vorbei, indem das Rechtsmittel – den Konstatierungen betreffend das tatbildliche Verhalten des Angeklagten zuwider – ein „konkretes Eingreifen des Angeklagten“ verneint sowie die Feststellungen zu absichtlichem Handeln (Schuldspruch A./II./2./) und zum Vorliegen einer Verabredung im Sinn des § 84 Abs 2 Z 2 StGB (aF) schlichtweg bestreitet.

Mit seiner abermals erhobenen Behauptung fehlender Urteilsannahmen zum „konkreten Zeitpunkt“ der Verabredung ist der Beschwerdeführer auf die Erledigung seiner Mängelrüge zu verweisen.

Der Einwand, wonach den Festellungen nicht zu entnehmen sei, dass „Feroz S***** ein Onkel des Mert Sa***** überhaupt bekannt war“, bleibt ohne fassbaren Bezug zu irgendeinem schuld- oder subsumtionserheblichen Umstand.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die (implizierten) Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.