TE OGH 2018/2/27 2Ob233/17d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Schelling, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte und widerklagende Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Längle Fußenegger Singer Rechtsanwälte Partnerschaft in Dornbirn, sowie der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin E***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Achammer Mennel Welte Achammer Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Feldkirch, wegen (Klage) 2.039.502,11 EUR sA, Feststellung (Streitwert 20.000 EUR) und Rückstellung einer Bankgarantie (Streitwert 20.000 EUR) sowie (Widerklage) 1.633.117,92 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 31. Oktober 2017, GZ 2 R 114/17g-161, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Richtig ist, dass eine vereinbarte Schriftform im Regelfall die Vollmacht von Vertretern beschränkt (6 Ob 631/91; 2 Ob 46/98y). Das gilt aber nicht, wenn der Vertreter über eine umfassende Vollmacht verfügt (3 Ob 565/51 SZ 24/249; 6 Ob 356/61 HS II/68; 3 Ob 525/89; Dullinger in Rummel/Lukas4 § 884 Rz 4 mwN). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass dies beim Werks- und Vertriebsleiter der Beklagten, der den Vertrag mit der Klägerin ausgehandelt und auch die Vereinbarung über die Zusatzleistung getroffen hatte, zutraf, ist nach den Umständen des Einzelfalls nicht zu beanstanden.

2. Kam der Vertrag über die Zusatzleistung zustande, so war die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nach werkvertraglichen Grundsätzen zur Vorleistung verpflichtet. Die von der Beklagten genannte Entscheidung des BGH (VII ZR 271/01) betraf demgegenüber einseitig angeordnete Leistungen. Diese Fallgestaltung kann mit der hier vorliegenden Vereinbarung einer Zusatzleistung nicht gleichgesetzt werden. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob ein zum Stillstand eines Bauprojekts führendes Berufen auf ein Leistungsverweigerungsrecht nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn der zugrunde liegende Streit lediglich Mehrkosten betrifft, die offenkundig im unteren einstelligen Prozentbereich des Auftragsvolumens liegen.