TE Bvwg Erkenntnis 2018/2/20 W136 2165018-1

W136 2165018-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren 17.05.XXXX, gegen den Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 30.05.2017, Zl. 435183/19/ZD/0517, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass festgestellt wird, dass gemäß § 15 Abs. 2 Z 3 ZDG der Zeitraum vom 27.04.2017 bis 02.05.2017, somit sechs Tage, nicht in die Zeit des ordentlichen Zivildienstes des XXXX eingerechnet wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden BF) wurde mit Bescheid der Zivildienstserviceagentur (im Folgenden ZD) vom 04.07.2016 der Einrichtung "XXXX" mit 02.11.2016 zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes zugewiesen. Der BF hat seinen Zivildienst angetreten.

2. Mit Schreiben der ZD vom 10.05.2017 wurde dem BF mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zeitraum von 27.04.2017 bis 02.05.2017 gemäß § 15 Abs. 2 Z 2 des Zivildienstgesetzes 1986, aufgrund einer entsprechenden Meldung der Einrichtung, bei der der BF Zivildienst leistet, nicht in die Zeit des Zivildienstes einzurechnen. Dies deshalb, weil die Wr. Gebietskrankenkasse der Einrichtung mitgeteilt habe, dass der genannte Krankenstand nicht anerkannt würde, weil der BF erst am 03.05.2017 den Arzt aufgesucht hätte. Gleichzeitig wurde der BF aufgefordert dazu binnen Wochenfrist Stellung zu nehmen.

3. Mit fristgerechter Stellungnahme teilte der BF der ZD dazu mit, dass die Gründe für den zu späten Arztbesuch folgende gewesen wären:

er habe sich zu Beginn seines Krankenstandes nicht an seinem Hauptwohnsitz befunden, weshalb er nicht in Reichweite seiner Hausärztin gewesen sei und es ihm krankheitsbedingt auch nicht möglich gewesen sei, vorzeitig nach Wien zu kommen. Ein Besuch bei seiner am Zweitwohnsitz ansässigen Ärztin sei nicht möglich gewesen, weil innerhalb eines Quartals maximal ein Hausarzt besucht werden dürfe. Weiters sei ein Wochenende und dann ein Feiertag in seinem Krankenstand gewesen und seine Hausärztin habe die Praxiszeiten ihrer Ordination am Dienstag, 02.05.2017, kurzfristig vorverschoben, weshalb erst am 03.05.2017 der Arztbesuch möglich gewesen wäre. Allerdings habe er erfreulicherweise mit seinem Vorgesetzten bereits einen Plan justiert, nach dem er alle gesammelten Fehlstunden bis zum offiziellen Ende des Zivildienstes einarbeiten könne.

4. Mit dem im Spruch angeführten bekämpften Bescheid der ZD wurde festgestellt, dass der oben genannte Zeitraum (6 Tage) gemäß § 15 Abs. 2 Z 2 ZDG nicht in die Zeit der Leistung des ordentlichen Zivildienstes des BF eingerechnet wird, da aufgrund des ermittelten Sachverhaltes, der detailliert wiedergegeben wurde, feststehe, dass der BF im genannten Zeitraum unentschuldigt keinen Zivildienst geleistet habe. Ein Einarbeiten von Fehlstunden sei nicht möglich.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 26.06.2017 (eingelangt bei der ZD am 28.06.2017) rechtzeitig Beschwerde und führte im Wesentlichen Folgendes aus:

Er sei in der fraglichen Woche ab 24.04.2017 von XXXX, wo er seinen Eltern geholfen habe, nach Wien gependelt. Am Donnerstag, den 27.04.2017, habe er plötzlich starkes Fieber gehabt und habe sich sofort an der Dienststelle krank gemeldet. Aufgrund seines Zustandes habe er nicht zu seiner Ärztin nach Wien fahren können und habe auch am nächsten Tag im Bett bleiben müssen. Da der Montag der 1. Mai gewesen sei, habe er die Ärztin erst am 02.05.2017 aufsuchen können, diese habe jedoch ihre Öffnungszeiten kurzfristig verschoben, weshalb er erst am 03.05.2017 seine Hausärztin habe aufsuchen können. Er sei irrtümlicherweise der Meinung gewesen, dass man nur einen praktischen Arzt im Quartal aufsuchen dürfe, und sei daher der Meinung gewesen, dass er nur zu seiner Hausärztin in Wien gehen dürfe. Einen Ärztenotdienst habe er nicht kontaktiert, da seine Krankheit nicht lebensbedrohend gewesen sei. Diese irrtümliche Annahme stelle eine entschuldbare einmalige Fehlleistung dar und sei sein Fernbleiben, keineswegs wie im Bescheid angeführt, grob fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet.

Beantragt wurde die Aufhebung des Bescheides, da aus entschuldbarer Unwissenheit ein Formalfehler bei der Meldung begangen worden sei und er nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt habe.

7. Mit Anschreiben der ZD vom 18.07.2017 wurden die Beschwerde und der gegenständliche Verfahrensakt dem BVwG (eingelangt am 20.07.2017) vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt) und Beweiswürdigung:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der BF erkrankte am 27.04.2017 und teilte dies seiner Einrichtung telefonisch mit. In der irrigen Annahme, dass er nur seine Hausärztin in Wien aufsuchen dürfe, der BF sich jedoch zu diesem Zeitpunkt in XXXX aufhielt, danach das Wochenende und ein Feiertag war und am 02.05.2017 seine Hausärztin in Wien die Praxiszeiten kurzfristig änderte, suchte er erst am 03.05.2017 seine Hauärztin zum Zwecke der Krankschreibung auf. Diese bestätigte eine Erkrankung des BF vom 28.04.2017 bis 02.05.2017. Diese Krankenbestätigung langte am 04.05.2017 bei der Einrichtung ein.

Diese Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund des schlüssigen Parteienvorbringens bzw. der Aktenlage getroffen werden.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A):

1. Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Zivildienstgesetzes 1986 - ZDG, idF BGBl. I Nr. 146/2015 von Bedeutung:

"§ 15. (1) Beginn und Dauer des ordentlichen Zivildienstes richten sich nach den im Zuweisungsbescheid festgelegten Zeiten (§ 11).

(2) In die Zeit des ordentlichen Zivildienstes werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit einer Haft oder sonstigen behördlichen Anhaltung;

2. die Zeit, während der der Zivildienstpflichtige aus sonstigen Gründen, die er selbst vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat, keinen Zivildienst geleistet hat;

3. einer die Zeit unfall- oder krankheitsbedingten Abwesenheit, wenn die ärztliche Bestätigung nach § 23c Abs. 2 Z 2 dem Vorgesetzen nicht spätestens am siebten Kalendertag nach Beginn der unfall- oder krankheitsbedingten Abwesenheit übermittelt worden ist, obwohl dies dem Zivildienstpflichtigen zumutbar gewesen wäre;

4. die Zeit, in der der Zivildienstpflichtige sich in den Fällen der §§ 19 Abs. 2 und 23c Abs. 3 nicht einer Untersuchung durch einen Amts- oder Vertrauensarzt der Einrichtung unterzogen hat, obwohl ihm dies zumutbar gewesen wäre, bis er der Aufforderung nachkommt oder seinen Dienst wieder in dienstfähiger Verfassung antritt.

(3) Die Zivildienstserviceagentur hat die nach Abs. 2 nicht einrechenbaren Zeiten festzustellen.

§ 23c. (1) Ist ein Zivildienstleistender verhindert, seinen Dienst zu versehen, so hat er die hiefür maßgebenden Gründe unverzüglich seinem Vorgesetzten (§ 38 Abs. 5) oder einer hiefür von der Einrichtung beauftragten Person anzuzeigen und den Grund der Verhinderung in entsprechender Weise glaubhaft zu machen.

(2) Im Falle der Dienstverhinderung durch Krankheit ist der Zivildienstleistende verpflichtet,

1. seinem Vorgesetzten den Ort seines Aufenthaltes während der Dienstverhinderung bekanntzugeben und

2. sich spätestens am nächstfolgenden Werktag der Untersuchung durch einen Arzt zu unterziehen und die von ihm ausgestellte Bescheinigung über Art und voraussichtliche Dauer der Erkrankung spätestens am siebten Kalendertag nach Beginn der Dienstverhinderung der Einrichtung zu übermitteln sowie

3. sich im Falle einer Dienstverhinderung über Auftrag des Vorgesetzten einer Untersuchung durch einen Vertrauensarzt der Einrichtung zu unterziehen.

(3) Hat der Vorgesetzte begründete Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Zivildienstleistenden, so kann er diesem auftragen, sich unverzüglich einer Untersuchung durch einen Vertrauensarzt der Einrichtung zu unterziehen."

Der Beschwerde kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu.

Ziel der Bestimmungen des ZDG 1986 im Zusammenhang mit krankheitsbedingten Abwesenheiten von Zivildienstleistenden (§§15 Abs. 2 Z 3 iVm. 23c Abs. 2) ist die Verhinderung von missbräuchlicher Inanspruchnahme derselben durch Vorsehen von Melde- und Nachweispflichten der Zivildienstleistenden sowie Nichteinrechnungsbestimmungen bei Verletzung dieser Pflichten.

Im Sinne der oben unter Punkt II. 1. getroffenen Feststellungen kommt dem Beschwerdevorbringen, dass der BF entgegen den Ausführungen im bekämpften Bescheid nicht unentschuldigt keinen Zivildienstgeleistet hat, Berechtigung zu, denn der BF war, wie sich aus der vorgelegten Krankenbestätigung ergibt, im fraglichen Zeitraum aufgrund von Krankheit arbeitsunfähig und hat den Grund für die Verhinderung am Beginn der Einrichtung gemäß § 23c Abs. 1 ZDG mitgeteilt.

Allerdings ist damit im Ergebnis für den BF nichts gewonnen. Denn im Falle einer krankheitsbedingten Verhinderung an der Dienstverrichtung hat der Zivildienstleistende sich gemäß § 23c Abs. 2 Z 2 ZDG spätestens am nächstfolgenden Werktag der Untersuchung durch einen Arzt zu unterziehen und die von diesem ausgestellte Bescheinigung über Art und voraussichtliche Dauer der Erkrankung spätestens am siebten Kalendertag nach Beginn der Dienstverhinderung der Einrichtung zu übermitteln.

Nachdem der BF aber erst nach Ende seiner Erkrankung, nämlich am 03.05.2017, den Arzt aufgesucht hat und zudem die im Nachhinein ausgestellte Bestätigung keinen Aufschluss über die Art der Erkrankung gibt, liegt keine Bestätigung im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmung vor. Daran vermag auch der Umstand, dass der BF die nachträglich ausgestellte Bestätigung seiner Einrichtung am 04.05.2017 vorgelegt hat, nichts zu ändern. Nachdem der BF somit keine Bestätigung im Sinne des § 23c Abs. 2 Z 2 ZDG seiner Einrichtung vorgelegt hat, war festzustellen, dass die Zeit seiner krankheitsbedingten Abwesenheit vom Dienst nicht in die Zeit seines Zivildienstes einzurechnen ist. Dass die Vorlage einer derartigen Bestätigung dem BF nicht zumutbar gewesen wäre, wurde nicht vorgebracht und kann auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht erkannt werden. Denn der BF hat sich, der im § 23 c ZDG spätestens am nächstfolgenden Werktag vorzunehmenden Untersuchung bewusst - allerdings aufgrund eines (Rechts)irrtumes - nicht unterzogen. Das Verschulden an diesem Irrtum, trifft aber ohne Zweifel den BF und wäre dieser Irrtum auch leicht - beispielsweise durch entsprechendes Nachfragen im Zuge seiner Krankmeldung bei der Einrichtung - zu verhindern gewesen.

Nachdem die belangte Behörde zwar zu Recht festgestellt hat, dass der fragliche Zeitraum nicht in die Zeit des Zivildienstes einzurechnen ist, den Sachverhalt jedoch unrichtigerweise dem § 15 Abs. 2 Z 2 (anstatt 3) ZDG unterstellt hat, war dies entsprechend zu korrigieren.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 15 Abs. 2 Z 3 iZm § 23c Abs. 2 ZDG 1986 fehlt.

§ 15 Abs. 2 Z 3 ZDG 1986 wurde mit der ZDG- Novelle 2010, BGBl. I. Nr. 83/2010 geschaffen. Gemäß § 15 Abs. 2 Z 2 ZDG wurde nach der Rechtslage bis 31.10.2010 in die Zeit des ordentlichen Zivildienstes die Zeit, während der der Zivildienstpflichtige aus anderen als in Z. 1 genannten Gründen, die er selbst vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat, keinen Zivildienst geleistet hat, nicht eingerechnet. Die Judikatur zu § 15 Abs. 2 ZDG in der alten Fassung kann daher nicht herangezogen werden, zumal die neue Z 3 leg.cit. vom Maßstab der groben Fahrlässigkeit auf den Maßstab der Zumutbarkeit bei der Übermittlung der Bestätigung wechselt. Die Regierungsvorlage (871 der Beilagen, XXIV. Gesetzgebungsperiode) erläuterte zu §§ 15 Abs. 2 Z 3 und 4 sowie 23c Abs. 3 ZDG:

"Nach § 23c Abs. 2 Z 2 haben Zivildienstleistende dem Vorgesetzten spätestens am dritten Tag einer unfall- oder krankheitsbedingten Abwesenheit eine ärztliche Bestätigung zu übermitteln, soweit ihnen dies insbesondere aus gesundheitlichen Gründen zumutbar ist. Kommt der Zivildienstleistende dieser Verpflichtung nicht nach, besteht derzeit lediglich die Möglichkeit einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionierung. Diesem Defizit soll künftig durch § 15 Abs. 2 Z 3 begegnet werden können. Die Regelung ist jedenfalls so zu verstehen, dass bei einer verspäteten Übermittlung der ärztlichen Bestätigung die noch verbleibende Zeit der unfall- oder krankheitsbedingten bedingten Abwesenheit dennoch einzurechnen ist.

Überdies fehlt eine explizite Möglichkeit für Vorgesetzte, einen unterstellten Zivildienstleistenden von einem Vertrauensarzt der Einrichtung untersuchen zu lassen, wenn der Zivildienstleistende zwar seinen Dienst in der Einrichtung versieht, allerdings begründete Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen, beispielsweise weil Symptome einer Alkoholisierung vorliegen. Kommt der Zivildienstleistende der Aufforderung, sich von einem Vertrauensarzt der Einrichtung untersuchen zu lassen, nicht nach, ist der Zeitraum, in dem er die Untersuchung verweigert, ebenfalls nicht auf seinen Zivildienst einzurechnen; und zwar solange, bis der Zivildienstleistende der Aufforderung nachkommt oder seinen Dienst wieder in dienstfähiger Verfassung antritt (§ 15 Abs. 2 Z 4 und 23c Abs. 3)."

Zur Zumutbarkeit und Übermittelns einer Krankenstandbestätigung nach § 15 Abs. 2 Z 3 ZDG idF BGBl. I Nr. 83/2010 sowie hinsichtlich des Inhaltes einer solchen Bescheinigung liegt keine VwGH Judikatur vor. Das danach mit 01.10.2013 in Kraft getretene BGBl. I Nr. 163/2013 vergrößerte lediglich das Intervall für die Vorlage von drei auf sieben Tagen.