TE OGH 2018/2/13 14Os116/17s

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Zach, LL.M. (WU) als Schriftführerin in der Strafsache gegen Enes S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Enes S*****, Michaela Su*****, Hasan O***** und Katka O***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Geschworenengericht vom 2. Juni 2017, GZ 222 Hv 81/16y-349, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Enes S*****, Hasan O***** und Katka O***** werden zurückgewiesen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Michaela Su***** und aus deren Anlass wird das Urteil, das im Übrigen (demnach im Schuldspruch B/I des Angeklagten Enes S***** und im diesen Angeklagten betreffenden Freispruch) unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A/I, A/II und A/III, in dem diesen zu Grunde liegenden Wahrsprüchen zu den Hauptfragen 1, 2 und 3, demnach auch im Strafausspruch sämtlicher Angeklagter einschließlich der Vorhaftanrechnung und des Ausspruchs über die Konfiskation sowie hinsichtlich der Angeklagten Michaela Su*****, Hasan O***** und Katka O***** in der Kostenentscheidung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz als Schöffengericht verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten Enes S***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten Enes S***** enthält, wurden Enes S*****, Michaela Su*****, Hasan O***** und Katka O***** je eines Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB (A/I) und der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (A/II) sowie je eines Vergehens des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 1 StGB (A/III), Enes S***** zudem des Verbrechens der Ausbildung für terroristische Zwecke nach § 278e Abs 1 StGB (B/I) schuldig erkannt.

Danach haben – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung –

„(A) Enes S*****, Michaela Su*****, Hasan O***** und Katka O***** von Oktober 2014 bis 1. April 2016 in U***** und an anderen Orten in Österreich, der Türkei und in Syrien

I) sich an der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat (IS) als Mitglieder in dem Wissen (§ 5 Abs. 3 StGB) beteiligt (§ 278 Abs. 3 StGB), dadurch diese terroristische Vereinigung in deren Ziel, in Syrien und im Irak einen radikal islamistischen Gottesstaat (Kalifat) zu errichten, und in deren strafbaren Handlungen, nämlich den zur Erreichung dieses Ziels als erforderlich angesehenen terroristischen Straftaten gemäß § 278c Abs. 1 StGB, zu fördern, indem

a) Enes S***** und Michaela Su***** in Begleitung ihrer unmündigen Kinder Sarah S*****, geboren am 6. Mai 2003, Ajla S*****, geboren am 18. Dezember 2005, Nail S*****, geboren am 26. November 2007, Kenan S*****, geboren am 10. Juli 2010 und Enisa S*****, geboren am 16. April 2012 und

b) Hasan O***** und Katka O***** in Begleitung ihrer unmündigen Kinder Edis O*****, geboren am 05. März 2003, Amina O*****, geboren am 09. Oktober 2005 und Ammar O*****, geboren am 23. Dezember 2008, nach dem Erwerb der Flugtickets im Oktober 2014 am 20. Dezember 2014 von G***** über W***** nach I***** in die Türkei flogen, sodann zu einem unbekannten Ort an der Grenze zu Syrien fuhren, mit Unterstützung von Schleppern über die grüne Grenze nach Syrien einreisten, wo sie bis zum 1. April 2016 in dem von der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat kontrollierten Gebiet in den ihnen zugewiesenen Wohnungen von vertriebenen oder getöteten syrischen Bürgern lebten, ihre unmündigen Kinder nach den Vorgaben und der Propaganda der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im radikal islamistischen Sinn erzogen und dem Schulunterricht durch Vertreter der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat zuführten und dadurch am Aufbau einer radikal islamistisch ausgerichteten sozialen Infrastruktur dieser terroristischen Vereinigung als Ersatz für die durch die Bürgerkriegshandlungen, insbesondere durch terroristische Straftaten gemäß § 278c Abs 1 StGB, zerstörte Zivilgesellschaft mitwirkten,

• Enes S*****, Hasan O***** von Jahresende 2014 bis Februar 2015 vorerst an einer Ausbildung in dem als „Scharia“ bezeichneten islamischen Recht und sodann an einer militärischen Ausbildung zur Umsetzung der terroristischen Ziele der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat teilnahmen,

• Enes S***** von März 2015 bis Mitte März 2016 sich bei den als „Ketiba“ bezeichneten und jeweils aus zumindest 100 Kriegern bestehenden Kampftruppen mit der Bezeichnung „Ebu Anwar Awlaki“ und „Ebu Musa Sarkawi“ als Krieger beteiligte, Kämpfer trainierte, Scharfschützen ausbildete und wiederholt als Scharfschütze an deren Kampfeinsätzen teilnahm,

• Hasan O***** von Frühjahr 2015 bis zum 1. April 2016 und Enes S***** von Mitte März 2016 bis zum 1. April 2016 sich als Heilpraktiker für verletzte Kämpfer der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat betätigten;

(II) durch die in Punkt A/I dargestellten Handlungen sich an der auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen, nämlich der international agierenden terroristischen Vereinigung Islamischer Staat (IS),

• die, wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen, die das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder das Vermögen bedrohen, ausgerichtet ist, indem sie seit Sommer 2011 in Syrien und im Irak unter Anwendung besonderer Grausamkeit ihrer Kämpfer durch terroristische Straftaten gemäß § 278c Abs. 1 StGB die Zerstörung des syrischen Staates und des irakischen Staates betreibt, in den eroberten Gebieten in Syrien und im Irak die sich nicht ihren Zielen unterordnende Zivilbevölkerung tötet oder vertreibt und sich deren Vermögen aneignet, durch Geiselnahme große Geldsummen erpresst, die vorgefundenen Kunstschätze veräußert und Bodenschätze, insbesondere Erdöl und Phosphat, zu ihrer Bereicherung ausbeutet,

• die dadurch eine Bereicherung im großen Umfang anstrebt,

• die andere durch angedrohte und ausgeführte Terroranschläge in Syrien und im Irak einschüchtert und sich auf besondere Weise, nämlich Geheimhaltung ihres Aufbaus, ihrer Finanzierungsstruktur, der personellen Zusammensetzung der Organisation und der internen Kommunikation gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen sucht, als Mitglieder beteiligt (§ 278 Abs. 3 StGB), wobei sie wussten, dass sie diese Verbindung in deren Ziel, in Syrien und im Irak einen radikal islamistischen Gottesstaat (Kalifat) zu errichten, und in deren strafbaren Handlungen, nämlich die zur Erreichung dieses Ziels als erforderlich angesehenen terroristischen Straftaten gemäß § 278c Abs. 1 StGB, fördern;

(III) ihren nachgenannten unmündigen und mündigen Kindern, mithin Personen, die ihrer Fürsorge unterstehen und das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, nämlich

1. Enes S***** und Michaela Su***** ihren unmündigen Kindern Ajla S*****, geboren am 18. Dezember 2005, Sarah S*****, geboren am 6. Mai 2003, Nail S*****, geboren am 26. November 2007, Kenan S*****, geboren am 10. Juli 2010 und Enisa S*****, geboren am 16. April 2012 und

b) Hasan O***** und Katka O***** ihren unmündigen Kindern Ammar O*****, geboren am 23. Dezember 2008, Amina O*****, geboren am 9. Oktober 2005 und Edis O*****, geboren am 5. März 2003,

seelische Qualen dadurch zugefügt, dass sie mit ihnen am 20. Dezember 2014 nach Syrien in das vom Bürgerkrieg gezeichnete, von der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat kontrollierte Gebiet reisten, wo sie ihre unmündigen Kinder dem von Gewaltpropaganda und Gewaltexzessen, nämlich öffentlichen Hinrichtungen durch Enthaupten und Steinigen, öffentlichen Darbietungen von Videos über die Gräuel des Bürgerkrieges und über Hinrichtungen von Gegnern der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat durch Enthaupten, Zu-Tode-Schleifen, Steinigen und Erschießen sowie den Bombardierungen im Rahmen des Bürgerkriegs gekennzeichneten Alltag aussetzten und ihre unmündigen Kinder nach den Vorgaben und der Propaganda der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im islamistischen Sinn erzogen und dadurch radikalisierten sowie der radikal islamistischen Erziehung durch Vertreter der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat zuführten.“

Dagegen richten sich die unmittelbar nach Urteilsverkündung angemeldeten, nach Zustellung der Urteilsausfertigung aber nicht ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Enes S*****, Hasan O***** und Katka O***** sowie die aus § 345 Abs 1 Z 6, 8, 10a und 11 lit a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Michaela Su*****.

Da die drei erstgenannten Angeklagten

weder bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde noch in einer Ausführung des Rechtsmittels einen Nichtigkeitsgrund (§ 345 Abs 1 Z 1 bis 13 StPO) deutlich und bestimmt bezeichnet haben, waren deren Nichtigkeitsbeschwerden bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO).

Jener der Angeklagten Michaela Su***** kommt dagegen Berechtigung zu.

Die Fragenrüge (Z 6) erblickt mit Recht eine Verletzung von § 312 StPO darin, dass die – auf die Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB (1) und der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (2) sowie das Vergehen des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 1 StGB (3) gerichteten – Hauptfragen 1, 2 und 3 jeweils kumulativ für alle vier Angeklagten zugleich gestellt wurden.

Aus der in § 312 Abs 1 StPO

enthaltenen Anordnung, wonach die Hauptfrage darauf gerichtet ist, ob „der Angeklagte“ schuldig ist, „die der Anklage zugrunde liegende strafbare Handlung“ begangen zu haben, folgt zunächst, dass grundsätzlich hinsichtlich jedes Angeklagten nach jeder echt konkurrierenden strafbaren Handlung eine eigene Hauptfrage zu stellen ist (vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 36 ff).

§ 317 Abs 2 StPO räumt dem Schwurgerichtshof allerdings ein Ermessen hinsichtlich der Zusammenfassung (auch) von Schuldfragen ein.

Davon ausgehend wurde nach der älteren höchstgerichtlichen Judikatur selbst in Bezug auf mehrere Angeklagte in Sonderfällen die Zusammenfassung des Anklagevorwurfs in einer (kumulativen) Hauptfrage für zulässig erachtet, nämlich bei Mittäterschaft oder „Anklage wegen derselben Tat“ und unter den weiteren Voraussetzungen, dass die Geschworenen gemäß § 330 Abs 2 StPO die Möglichkeit hatten, die Hauptfrage auch nur teilweise, also etwa nur hinsichtlich einzelner Angeklagter, zu bejahen, sowie dass die Beweisergebnisse für alle als Mittäter Angeklagten insoweit gleichartig (und nicht nach Zahl und Gewicht der Belastungsmomente verschieden) waren, dass durch die Zusammenfassung nicht die Gefahr einer gemeinsamen und pauschalen Beurteilung der Angeklagten ohne sorgfältige Prüfung der Schuld jedes einzelnen von ihnen nach den gegen und für ihn vorgebrachten Beweisen heraufbeschworen wurde (RIS-Justiz

RS0100956

,

RS0100923, RS0100944; in diesem Sinn auch ein Teil der Lehre

Bertel/Venier, Komm StPO § 312 Rz 5; Fabrizy, StPO13 § 312 Rz 1; Melnizky, JBl 1973, 348 [351]; E. Steininger, Nichtigkeitsgründe6 § 345 Z 6 Rz 18).

Vorliegend wurden den Angeklagten zu Punkt A/I bis III der Anklage jeweils verschiedene Taten im materiellen Sinn (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 516 ff), nämlich die
– jeweils eigene – Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung (I) und einer kriminellen Organisation (II) als deren Mitglied (durch zudem unterschiedliche Beteiligungshandlungen) sowie das Quälen jeweils ihrer eigenen, noch nicht achtzehnjährigen Kinder (III) angelastet.

Dass sie dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken (demnach als Mittäter) agiert, jeweils
– wenn auch nicht vom gemeinsamen Vorsatz getragene – Ausführungshandlungen gesetzt (vgl zum Ganzen Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 24 ff), die jeweils anderen Angeklagten zur Ausführung der ihnen vorgeworfenen strafbaren Handlungen bestimmt oder sonst zu deren Ausführung beigetragen hätten (§ 12 zweiter und dritter Fall StGB), lässt sich den im Wahrspruch der Geschworenen zu den darauf bezogenen Hauptfragen 1 bis 3 getroffenen Feststellungen (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 613) nicht entnehmen.

Damit liegt schon die oben erstgenannte Voraussetzung für die Stellung von Kumulativfragen sowie im Übrigen – mit Blick auf die unterschiedlichen Verantwortungen – auch eine gleichartige Beweislage, die eine für alle Angeklagten einheitliche Fragebeantwortung erwarten ließ, nicht vor, worauf die Beschwerde zutreffend verweist.

Davon abgesehen ist die Zusammenfassung von Schuldfragen nach neuerer Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Befugnis der Geschworenen zu eingeschränkter Bejahung gemäß § 330 Abs 2 StPO bei verschiedenen Tätern grundsätzlich untersagt (RIS-Justiz

RS0118085; Lässig, WK-StPO § 312 Rz 3 mwN und zutreffender Auseinandersetzung mit der älteren Rechtsprechung).

Enes S*****, Hasan O***** und Katka O***** kommen die aufgezeigten Mängel der Fragestellung ebenfalls zustatten. Es war daher von Amts wegen so vorzugehen, als hätten auch diese Angeklagten den entsprechenden Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (§ 

§290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall, 344 StPO).

Demgemäß waren das Urteil und die diesem zugrunde liegenden Teile des Wahrspruchs der Geschworenen im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang (damit auch im Konfiskationsausspruch, der sich hinsichtlich Enes S***** undifferenziert auf alle und damit auch auf die von der Aufhebung umfassten Schuldsprüche bezieht; US 18) schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§§ 285e, 344 StPO), ohne dass es eines Eingehens auf das weitere Beschwerdevorbringen der Angeklagten Michaela Su***** bedurfte.

Nur der Vollständigkeit halber bleibt daher anzumerken, dass unter

Quälen im Sinn des § 

92 Abs 1

StGB das Zufügen körperlicher oder seelischer Qualen, das heißt einen längeren Zeitraum andauernder oder sich wiederholender Schmerzen, Leiden oder Angstzustände, die mit einer erheblichen Beeinträchtigung des psychischen oder physischen Wohlbefindens verbunden sind, zu verstehen ist (RIS-Justiz

RS0093088; Jerabek in WK² StGB § 

92 Rz 12; vgl auch Fabrizy StGB12 § 

92 Rz 5; Zagler

SbgK § 92 Rz 11). Dazu enthalten die im Wahrspruch der Geschworenen zu Hauptfrage 3 getroffenen Konstatierungen, die sich in der Wiedergabe der verba legalia („seelische Qualen“) ohne Herstellung eines entsprechenden Sachverhaltsbezugs erschöpfen, gleichfalls keine Aussage, worauf die Rechtsrüge (Z 11 lit a) zutreffend hinweist.

Die Sache war im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Schöffengericht zu verweisen, weil über den die Kompetenz des Geschworenengerichts begründenden Anklagevorwurf B/II (wegen dem Verbrechen der terroristischen Straftat nach § 278c Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 StGB subsumierten Täterverhaltens) durch Verneinung der diesbezüglichen Hauptfrage (5) im insoweit unangefochtenen und unberührt gebliebenen Teil des Wahrspruchs, der demzufolge – ebenso wie jener zur Hauptfrage 4 – im erneuerten Verfahren der Entscheidung mit zugrunde zu legen ist (§ 349 Abs 2 StPO), endgültig abgesprochen wurde. Damit ist im zweiten Rechtsgang nur mehr über strafbare Handlungen zu erkennen, die nicht in die Zuständigkeit des Geschworenen-, sondern jene des Schöffengerichts fallen

(RIS-Justiz

RS0101029).

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.

Bleibt weiters anzumerken, dass nach § 19a StGB nur zum Zeitpunkt der Entscheidung im Eigentum des Täters stehende Gegenstände, also körperliche Sachen, konfisziert werden können, die der Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendet hat, die von ihm dazu bestimmt worden waren, bei der Begehung dieser Straftat verwendet zu werden, oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind. Vorliegend erschöpfen sich die diesbezüglichen Feststellungen in der Annahme, Katka O***** und Enes S***** hätten die von der Konfiskation umfassten „sichergestellten und beschlagnahmten“ Geldbeträge „als Täter der vorsätzlichen Straftaten“, derer sie schuldig erkannt wurden, „verwendet oder“ diese seien „von ihnen dazu bestimmt worden“, bei der Begehung dieser Straftaten verwendet zu werden (US 18). Damit ist zum einen nichts zu den Eigentumsverhältnissen gesagt. Zum anderen fehlt den erneut unter Verwendung der verba legalia getroffenen weiteren Konstatierungen mit Blick auf das konstatierte Täterverhalten ein weiteres Mal der Sachverhaltsbezug.

Durch die Aufhebung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung entfällt die Kostenersatzpflicht der Angeklagten Michaela Su*****, Hasan O***** und Katka O***** (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 4, 7).

Jene des Angeklagten Enes S*****, die die

amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.