TE OGH 2018/2/14 15Os1/18p

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Februar 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Albu als Schriftführer in der Strafsache gegen Milan B***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. November 2017, GZ 44 Hv 119/17s-46, sowie über die Beschwerde des Genannten gegen den unter einem gefassten Beschluss nach § 494a Abs 1 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Milan B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge an verdeckte Ermittler überlassen, und zwar

1. am 6. September 2017 0,8 Gramm Kokain, beinhaltend 0,65 Gramm Cocain;

2. am 8. September (gemeint [US 6]:) 2017

a) 1.001,6 Gramm Kokain, beinhaltend 834 Gramm Cocain;

b) 1,5 Gramm Marihuana beinhaltend 0,21 Gramm THCA und 0,02 Gramm Delta-9-THC.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Die von der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) vermisste Begründung für die Feststellung, dass das am 8. September 2017 übergebene Kokain insgesamt 834 Gramm des Wirkstoffs Cocain enthielt (US 6), befindet sich auf US 7, wonach das Schöffengericht die Qualität des Suchtgifts auf die Untersuchungen ON 31 „in“ (gemeint [US 3]: und) ON 39 gestützt hat.

Wie die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend ausführt, erfordert das in § 28a Abs 1 SMG enthaltene Tatbildmerkmal der Vorschriftswidrigkeit Konstatierungen in objektiver und subjektiver Hinsicht (RIS-Justiz RS0087860 [T2]; Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 27 Rz 3 f und § 28a Rz 6; Schwaighofer in WK2 SMG § 28a Rz 7 iVm § 27 Rz 5 f). Eine – auch den Tenor (US 2; arg „er hat in Wien vorschriftswidrig Suchtgift […] überlassen“) in den Blick nehmende (vgl RIS-Justiz RS0116587 [T2], RS0114639) –Analyse des Urteils lässt aber aus Sicht des Obersten Gerichtshofs die Beurteilung zu, dass sich die Feststellungen auf eine vorschriftswidrige Überlassung von Suchtgift beziehen (vgl US 5 f, wo stets Übergaben an verdeckte Ermittler thematisiert werden und der Verkehr mit Suchtmitteln nach dem ersten Abschnitt des zweiten Hauptstücks des SMG gar nicht in Rede steht), und die Tatrichter einen (auch) darauf bezogenen Vorsatz des Angeklagten feststellen wollten (vgl US 6, wonach der Angeklagte „über Art und Qualität des Kokains […] Bescheid“ wusste und sich entschloss, „diese Suchtgiftmengen an die verdeckten Ermittler zu überlassen“; RIS-Justiz RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.