TE Bvwg Beschluss 2018/2/19 W166 2137511-2

W166 2137511-2/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, Außenstelle Wien, vom 27.10.2017, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" im Behindertenpass, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin ist seit 02.12.1994 Inhaberin eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H. und der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel."

Mit Schreiben vom 05.05.2016 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, welcher mit Bescheid der belangten Behörde vom 19.09.2016 abgewiesen und festgestellt wurde, dass der Grad der Behinderung weiterhin 70 v.H. beträgt.

Ebenfalls mit einem Bescheid vom 19.09.2016 wurde festgestellt, dass die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" aus dem Behindertenpass zu streichen ist.

Den Bescheiden wurde ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten vom 14.09.2016 zu Grunde gelegt, in welchem zur gegenständlichen Zusatzeintragung Nachfolgendes festgehalten wurde:

"(..)

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

1.) Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten, sowie der Wirbelsäule vor. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Das sichere Anhalten ist möglich. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich.

2.) Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein"

Als Funktionseinschränkungen wurden im ärztlichen Gutachten "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule", "Zustand nach Hüfttotalendoprothesen beidseits" und "Zustand nach Schultertotalendoprothesen beidseits" angeführt.

Unter "Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten" wurde im Sachverständigengutachten ausgeführt:

"Erstmalige Einstufung nach der EVO. Die Leiden unter den Positionen 1 und 2 wurden aufgrund der derzeitigen Funktionseinschränkungen beurteilt. Das Vorgutachten wurde auf aktenmäßiger Basis durchgeführt."

Die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, hat fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 19.09.2016 betreffend die Streichung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" im Behindertenpass erhoben und vorgebracht, ein gehen nur weniger Meter sei ihr kaum möglich, sie habe eine völlige Versteifung der Wirbelsäule durch Verschraubungen, zwei Schulterprothesen, zwei Hüftprothesen, die Bewegungseinschränkungen seien merklich, und die Beschwerdeführerin leide an starken Einschränkungen des Gehörs. Die Beurteilung einiger Leidenszustände sei vergessen worden, die Beschwerdeführerin sei stark gehbehindert, und sie könne auf Grund ihres Gesundheitszustandes ein öffentliches Verkehrsmittel nicht benützen, da sie nicht ausreichend mobil sei. Mit der Beschwerde legte die Beschwerdeführerin diverse medizinische Beweismittel vor, die teilweise bereits mit dem Antrag eingebracht wurden.

Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 18.10.2016 vorgelegt.

Mit Beschluss W166 2137511-1/3E vom 25.04.2017 wurde in Erledigung der Beschwerde der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen, da die belangte Behörde die notwendigen Ermittlungen des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen hatte.

In der Begründung des Beschlusses wurde auf die Judikatur des VwGH zur beantragten Zusatzeintragung hingewiesen, und ausgeführt, dass sich die Anmerkungen betreffend die Zusatzeintragung im Gutachten vom 14.09.2016 in lediglich allgemein gehaltenen Ausführungen erschöpfen und nicht die Beschwerdeführerin konkret betrachten. Weiters wurde ausgeführt, dass das eingeholte Gutachten auch keinerlei fachkundige Beurteilung im Hinblick auf die Frage enthält, wie sich die konkret bei der Beschwerdeführerin vorliegenden dauernden Gesundheitsschädigungen "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule", "Zustand nach Hüfttotalendoprothesen beidseits" und "Zustand nach Schultertotalendoprothesen beidseits" nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Insbesondere wurde im ärztlichen Gutachten auch nicht ausgeführt, wie sich der bei der Beschwerdeführerin vorliegende und von der Sachverständigen in Leiden 1 (= Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Wahl der Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da chronischer Dauerschmerz und Opioidmedikation mit einer deutlichen Funktionseinschränkung in der Wirbelsäule) festgestellte "chronische Dauerschmerz" und die "deutliche Funktionseinschränkung in der Wirbelsäule" auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Überdies wurde festgehalten, dass bei der Beschwerdeführerin unter Zugrundelegung des fachärztlichen Sachverständigengutachtens vom 18.11.1994, in welchem die Funktionseinschränkungen "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Zustand nach Bandscheibenoperation" und "Totalendoprothese beider Hüftgelenke" mit einem Grad der Behinderung von 70 v.H. eingeschätzt wurden, von der belangten Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und "Gehbehinderung" bestätigt wurden.

Im Sachverständigengutachten vom 14.09.2016 wurde, betreffend die Zusatzeintragung, überhaupt nicht darauf eingegangen und völlig unbeachtet gelassen, in welcher Art und Weise sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit dem Vorgutachten vom 18.11.1994 nunmehr verbessert haben sollte, sodass aus ärztlicher Sicht die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" im Behindertenpass nicht mehr vorlägen.

Der belangten Behörde wurde aufgetragen ein ärztliches Sachverständigengutachten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und die Ergebnisse unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und der vorgelegten, noch nicht zu Grunde gelegten, medizinischen Beweismittel bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat im darauf folgenden Verfahren ein Gutachten der bereits im Verfahren befassten allgemeinmedizinischen Sachverständigen eingeholt. Der schriftliche Auftrag an den Ärztlichen Dienst ist im Verwaltungsakt nicht aufliegend, sodass nicht nachvollzogen werden kann, welche Fragestellungen an die befasste Sachverständige herangetragen wurden.

In dem Gutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin vom 25.09.2017 wurde zur beantragten Zusatzeintragung ausgeführt:

" (...)

1.) Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

2.) Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Gutachterliche Stellungnahme:

Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten vor. Trotz mäßiggradiger Bewegungseinschränkung der Wirbelsäule ist das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Das sichere Anhalten ist möglich. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich."

Mit Parteiengehör vom 25.09.2017 hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin das Ergebnis der Beweisaufnahme (Gutachten vom 25.09.2017) zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, hat zum Ermittlungsergebnis Stellung genommen und zusammenfassend ausgeführt, dass die belangte Behörde auch nunmehr, nach Aufhebung des ersten Bescheides, die aufgeworfenen Fragen nicht beantwortet habe, und darauf sowie auf die vorgelegten Befunde im Sachverständigengutachten wiederum nicht eingegangen worden sei.

Daraufhin wurde seitens der belangten Behörde eine ergänzende ärztliche Stellungnahme, basierend auf der Aktenlage, eingeholt.

In der gutachterlichen Stellungnahme vom 25.10.2017 wird Nachfolgendes ausgeführt:

"Die nachgereichten Befunde, welche vor der aktuellen Begutachtung erstellt wurden beinhalten keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich der Voraussetzung der Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel." Insbesondere konnte eine höhergradige Einschränkung der Gehfähigkeit anlässlich der ho. Untersuchung gerade eben nicht objektiviert werden. Es zeigt sich ein etwas breitbeiniges jedoch sicheres flottes Gangbild. Gehbehelf war keiner erforderlich. Somit ergibt sich keine Änderung der bereits vorliegenden Beurteilung."

Mit angefochtenem Bescheid vom 27.10.2017 wurde festgestellt, dass der Antrag auf die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" abzuweisen ist. Dem Bescheid wurde die aktenmäßige ärztliche Stellungnahme vom 25.10.2017 zu Grunde gelegt.

Die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, hat fristgerecht Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" im Behindertenpass erhoben und vorgebracht, die belangte Behörde verweigere jegliche Auseinandersetzung mit den vorgebrachten Argumenten und Befunden, und habe trotz Auftrages des Bundesverwaltungsgerichts lediglich einen Satz geändert, eine Begründung des Bescheides sei dadurch nicht erfolgt und sei diese auch nicht nachvollziehbar.

Es werde daher der Antrag gestellt den Bescheid aufzuheben, und nach ordentlicher Verfahrensführung auszusprechen, dass die beantragte Zusatzeintragung vorgenommen werde.

Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 19.12.2017 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz, BGBl. 283/1990 idF BGBl. I 57/2015 (BBG), hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 24/2017, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2.

Satz VwGVG. (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013)

§ 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für

eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze klargestellt:

Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. 283/1990 idF BGBl. I. 57/2015 (BBG), lauten:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

.....

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idF BGBl. II 263/2016, lautet auszugsweise:

(....)

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

(....)

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

? erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

? erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

? erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

? eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

? eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, wird unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall relevant - Folgendes ausgeführt:

"Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen."

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 17.06.2013, 2010/11/0021, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 23.02.2011, 2007/11/0142, und vom 25.05.2012, 2008/11/0128, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Die belangte Behörde legte dem gegenständlichen Verfahren betreffend die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein Sachverständigengutachten der bereits im vorangegangenen Verfahren befassten Ärztin für Allgemeinmedizin vom 25.09.2017, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, sowie eine aktenmäßige allgemeinärztliche Stellungnahme vom 25.10.2017 zu Grunde.

In dem Gutachten vom 25.09.2017 wurde zur beantragten Zusatzeintragung ausgeführt:

"1.) Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

2.) Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Gutachterliche Stellungnahme:

Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten vor. Trotz mäßiggradiger Bewegungseinschränkung der Wirbelsäule ist das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Das sichere Anhalten ist möglich. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich."

Die Feststellungen im Sachverständigengutachten, wonach weder erhebliche Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten vorliegen, und trotz mäßiggradiger Bewegungseinschränkung der Wirbelsäule das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke selbständig möglich sei und bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar und sicheres Anhalten möglich sei, sodass ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln unter üblichen Transportbedingungen möglich sei, sind aus Sicht des Gerichtes, lediglich allgemein gehalten und sind nicht die Beschwerdeführerin konkret betrachtend.

Auch wenn in der ärztlichen Stellungnahme vom 25.10.2017 auf die Beschwerdeführerin bezogen ausgeführt wird:

"... Insbesondere konnte eine höhergradige Einschränkung der Gehfähigkeit anlässlich der ho. Untersuchung gerade eben nicht objektiviert werden. Es zeigt sich ein etwas breitbeiniges jedoch sicheres flottes Gangbild. Gehbehelf war keiner erforderlich", wurde nicht auf die im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.04.2017 geforderten Fragestellungen eingegangen, deren Beantwortung aber nach wie vor zu Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführerin auf Grund der bei ihr vorliegenden Funktionseinschränkungen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, notwendig sind.

Das eingeholte Gutachten vom 25.09.2017 und die ärztliche Stellungnahme vom 25.10.2017 enthalten keinerlei fachkundige Beurteilung im Hinblick auf die Frage, wie sich die konkret bei der Beschwerdeführerin vorliegenden dauernden Gesundheitsschädigungen "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule", "Zustand nach Hüfttotalendoprothesen beidseits" und "Zustand nach Schultertotalendoprothesen beidseits" nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken, und ist daher im Hinblick auf die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht als schlüssig anzusehen.

Insbesondere wird weder im ärztlichen Gutachten vom 25.09.2017 noch in der ärztlichen Stellungnahme vom 25.10.2017 ausgeführt, wie sich der bei der Beschwerdeführerin vorliegende und von der Sachverständigen im Gutachten vom 14.09.2016 unter Leiden 1 (= Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Wahl der Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da chronischer Dauerschmerz und Opioidmedikation mit einer deutlichen Funktionseinschränkung in der Wirbelsäule) festgestellte "chronische Dauerschmerz" und die "deutliche Funktionseinschränkung in der Wirbelsäule" auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Betreffend den "chronischen Dauerschmerz" ist auf die ständige Judikatur des VwGH hinzuweisen, wonach im behördlichen Ermittlungsverfahren Art und Ausmaß von Schmerzen und der Umstand, inwieweit ein Beschwerdeführer dadurch an der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gehindert ist, zu erheben sind, um feststellen zu können, ob einem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tatsächlich zumutbar ist (VwGH 27.01.2015, Zl. 2012/11/0186).

Überdies ist festzuhalten, dass bei der Beschwerdeführerin unter Zugrundelegung des fachärztlichen Sachverständigengutachtens vom 18.11.1994, in welchem die Funktionseinschränkungen "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Zustand nach Bandscheibenoperation" und "Totalendoprothese beider Hüftgelenke" mit einem Grad der Behinderung von 70 v.H. eingeschätzt wurden, von der belangten Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und "Gehbehinderung" bestätigt wurden.

Im gegenständlichen Sachverständigengutachten vom 25.09.2017 und der ärztlichen Stellungnahme vom 25.10.2017, wird betreffend die Zusatzeintragung, wie bereits im Gutachten vom 14.09.2016 überhaupt nicht darauf eingegangen und völlig unbeachtet gelassen, in welcher Art und Weise sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit dem Vorgutachten vom 18.11.1994 nunmehr verbessert haben sollte, sodass aus ärztlicher Sicht die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" im Behindertenpass nicht mehr vorlägen.

Zusammenfassend fehlt es an einer nachvollziehbaren und schlüssigen Begründung für die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführerin sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wieder zumutbar.

Die belangte Behörde hat somit wiederholt notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen und erweist sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" auf Grund der nur ansatzweise erfolgten Ermittlungen im verwaltungsbehördlichen Verfahren als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich sind. Im Beschwerdefall hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den maßgeblichen Sachverhalt bereits zum zweiten Mal bloß ansatzweise ermittelt.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein ärztliches Sachverständigengutachten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und die Ergebnisse unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und der vorgelegten, noch nicht zu Grunde gelegten, medizinischen Beweismittel bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen haben. Von den vollständigen Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird die Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Überdies ist festzuhalten, dass bereits mit Beschluss vom 25.04.2017 der angefochtene Bescheid vom 19.09.2016, dem das allgemeinärztliche Gutachten vom 14.09.2016 zu Grunde gelegt wurde, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eins neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen und diese aufgefordert wurde, entsprechend den dargelegten Fragestellungen ein weiteres Ermittlungsverfahren zu führen.

Die belangte Behörde ist auch im fortgesetzten Verfahren bzw. im nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheid in keiner Weise auf die Fragestellungen eingegangen und hat wiederum notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen. Die gutachterliche Stellungnahme im verfahrensgegenständlichen Gutachten vom 25.09.2017 ist fast wortident mit der gutachterlichen Stellungnahme vom 14.09.2016 und wiederum, wie bereits ausgeführt, lediglich allgemein gehalten.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.