TE Vwgh Erkenntnis 2000/5/5 99/19/0046

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Zens, Dr. Bayjones und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hanslik, über die Beschwerde des am 5. September 1973 geborenen MH in Soha, Ägypten, vertreten durch Dr. Z, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. November 1998, Zl. 124.282/2-III/11/98, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 30. September 1997 bei der österreichischen Botschaft in Kairo die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieser Antrag langte am 6. Oktober 1997 beim Landeshauptmann von Wien ein.

Als gesicherte Unterkunft in Österreich gab der Beschwerdeführer eine Wohnung an einer Adresse in W an.

Dem Verwaltungsakt ist ein Mietvertrag zwischen dem Bruder des Beschwerdeführers und dem Eigentümer des an dieser Adresse befindlichen Hauses angeschlossen. Demnach ist die in Rede stehende Wohnung an den Bruder des Beschwerdeführers zu einem vereinbarten Mietzins von S 5.306,07 vermietet. Den Verwaltungsakten ist weiters eine "Erklärung" des Bruders des Beschwerdeführers vom 11. August 1997 beigeschlossen. Demnach sollte der Beschwerdeführer, welcher ausdrücklich als "Untermieter" bezeichnet wird, die in Rede stehende Privatunterkunft (neben einer weiteren Person, seinem Bruder) benutzen. Die Höhe des Benutzungsentgelts wurde mit S 1.500,-- angegeben. Als Unterkunftgeber wird der Bruder des Beschwerdeführers angeführt.

Hinsichtlich in Österreich verfügbarer eigener Mittel zur Sicherung seines Lebensunterhaltes berief sich der Beschwerdeführer auf ein Einkommen aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Werbemittelverteiler von etwa S 10.000,-- monatlich.

Dem Verwaltungsakt ist ein Schreiben eines inländischen Unternehmens vom 12. August 1997 beigeschlossen, in dem bestätigt wird, dass der Beschwerdeführer bei diesem Unternehmen als Werbemittelverteiler über einen unbefristeten Zeitraum tätig sein könne. Der monatliche Durchschnittsverdienst betrage S 10.000,--. Die Gültigkeit dieser Bestätigung sei nur gegeben, wenn sie innerhalb von drei Monaten bei der jeweiligen Botschaft vorgelegt werde und der Antragsteller sich innerhalb von vierzehn Tagen ab seiner Einreise nach Österreich bei diesem Unternehmen melde.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. August 1998 wurde der als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gewertete Antrag des Beschwerdeführers vom 6. Oktober 1997 mangels eines Rechtsanspruches auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft gemäß § 8 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) abgewiesen. Die erstinstanzliche Behörde ging davon aus, dass im Falle des Beschwerdeführers lediglich eine prekaristische Benützung der Wohnung seines Bruders vorliege. Im Hinblick auf die Möglichkeit des jederzeitigen willkürlichen Widerrufes erlange der Beschwerdeführer als Bittleiher keinen Rechtsanspruch auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 8 Abs. 5 FrG 1997.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in welcher er unter anderem eine Bestätigung des Hauseigentümers vorlegte, wonach sein Bruder Hauptmieter der in Rede stehenden Wohnung sei und gegen eine Benutzung der Wohnung durch den Beschwerdeführer als Mitbewohner kein Einwand bestehe.

Mit Note vom 16. Oktober 1998 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer auf, eigene Mittel zur Sicherung seines Lebensunterhaltes im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 nachzuweisen.

Daraufhin legte der Beschwerdeführer (bei der belangten Behörde eingelangt am 30. November 1998) eine Bestätigung des bereits erwähnten inländischen Unternehmens vor, wonach er die Möglichkeit habe, als selbstständiger Werbemittelverteiler Aufträge entgegen zu nehmen. Er werde für diese Tätigkeit monatlich durchschnittlich etwa S 8.000,-- bis S 12.000,-- erhalten.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. November 1998, welcher dem Beschwerdeführer am 10. Dezember 1998 zugestellt wurde, wies diese seine Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. August 1998 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3, § 12 Abs. 1 und § 8 Abs. 5 FrG 1997 ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe ein Schreiben eines inländischen Unternehmens vom 12. August 1997 vorgelegt, aus dem zu entnehmen gewesen sei, dass dieses an einem Vertragsverhältnis interessiert wäre, wenn der Beschwerdeführer dieses Schreiben innerhalb von drei Monaten bei der jeweiligen Botschaft vorlege und er selbst sich innerhalb von vierzehn Tagen ab der Einreise in Österreich bei diesem Unternehmen melde. Diese Frist sei jedoch "längstens abgelaufen". Der Beschwerdeführer habe zwar mit einem inländischen Unternehmen bezüglich einer selbstständigen Erwerbstätigkeit Kontakt aufgenommen, sei jedoch für dieses noch nicht tätig. Auf Grund dessen könne sein Lebensunterhalt keinesfalls infolge Vorhandenseins eigener Mittel als gesichert angesehen werden. Eine Verpflichtung seines Bruders wäre im Verfahren zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 10 Abs. 3 FrG 1997 unbeachtlich. Der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 liege vor.

Gemäß § 8 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 FrG 1997 bedürfe es für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung des Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft. Der vom Beschwerdeführer vorgelegte Mietvertrag laute jedoch auf dessen Bruder. Zwar habe der Beschwerdeführer eine Bestätigung des Hauseigentümers vorgelegt, in welcher dieser erklärt habe, keinen Einwand dagegen zu erheben, dass der Beschwerdeführer bei seinem Bruder wohne. Dies allein verschaffe dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf diese Wohnung. Er sei vielmehr vom Wohlwollen seines Bruders abhängig. Es liege daher auch der Versagungsgrund nach § 12 Abs. 1 und § 8 Abs. 5 FrG 1997 vor.

Schließlich legte die belangte Behörde dar, aus welchen Gründen die ihres Erachtens gebotene Abwägung gemäß § 37 FrG 1997 zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgefallen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 8 Abs. 5, § 10 Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 sowie § 12 Abs. 1 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 8. ...

...

(5) Für die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels bedarf es des Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft für den Fremden, der sich hier niederlassen will. ...

...

§ 10. ...

(2) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Z 2) insbesondere versagt werden, wenn

1. der Fremde nicht über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt oder nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt oder - bei der Erteilung eines Einreise- oder befristeten Aufenthaltstitels - für die Wiederausreise verfügt;

...

(3) Die Behörde kann einem Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs. 2 Z 1 oder 2 ein Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn ... auf Grund der Verpflichtungserklärung einer Person mit Hauptwohnsitz oder Sitz im Bundesgebiet die Tragung aller Kosten gesichert erscheint, die öffentlichen Rechtsträgern durch den Aufenthalt des Fremden entstehen könnten. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung ist unzulässig.

...

§ 12. (1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels ist außer in den Fällen des § 10 Abs. 4 zu versagen, wenn Fremde, die hiezu gemäß § 8 Abs. 5 verpflichtet sind, keinen Rechtsanspruch auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft nachweisen."

§ 974, § 1090 und § 1098 ABGB lauten:

"§ 974. Hat man weder die Dauer, noch die Absicht des Gebrauches bestimmt; so entsteht kein wahrer Vertrag, sondern ein unverbindliches Bittleihen (Prekarium), und der Verleiher kann die entlehnte Sache nach Willkür zurückfordern.

...

§ 1090. Der Vertrag, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, heißt überhaupt Bestandvertrag.

...

§ 1098. Mieter und Pächter sind berechtigt, die Miet- und Pachtstücke dem Vertrage gemäß durch die bestimmte Zeit zu gebrauchen und zu benützen, oder auch in Afterbestand zu geben, wenn es ohne Nachteil des Eigentümers geschehen kann und im Vertrage nicht ausdrücklich untersagt worden ist."

Zu Recht bekämpft der Beschwerdeführer die Auffassung der belangten Behörde, der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 liege schon deshalb vor, weil der Beschwerdeführer (offenbar im Zeitpunkt der Bescheiderlassung) "noch nicht tätig" sei.

Diese im angefochtenen Bescheid vertretene Rechtsauffassung der belangten Behörde ist unzutreffend. Entscheidend ist nicht, ob der im Falle einer Erstantragstellung im Ausland befindliche Fremde im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag über aktuelles Einkommen verfügt, sondern, ob er nachweist, dass er im Falle der Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung an ihn im Anschluss an seine Einreise und seine Niederlassung im Bundesgebiet auf Grund dieser Bewilligung über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt (für die Dauer der Bewilligung) verfügen werde.

Im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer den diesbezüglichen Nachweis durch Vorlage der Bestätigungen vom 12. August 1997 und vom 30. November 1998 (auch diese Urkundenvorlage erfolgte noch vor Zustellung des Bescheides) erbracht.

Zunächst ist nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde in ihrem Bescheid davon ausgeht, dass die vom inländischen Unternehmen in der Bestätigung vom 12. August 1997 gesetzten Fristen bereits abgelaufen sein sollen. Insbesondere stellt die belangte Behörde nicht fest, dass die Bestätigung vom 12. August 1997 erst mehr als drei Monate nach ihrer Ausstellung bei der österreichischen Botschaft in Kairo vorgelegt worden wäre (es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte). Die weitere in diesem Schreiben genannte Frist von vierzehn Tagen ab der Einreise nach Österreich konnte noch nicht zu laufen begonnen haben, weil der Beschwerdeführer ja noch nicht in das Bundesgebiet eingereist ist.

Darüber hinaus ergibt sich aber die Möglichkeit der Erzielung eines Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für den Beschwerdeführer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch allein aus der Bestätigung des in Rede stehenden inländischen Unternehmens vom 30. November 1998.

Die Auffassung der belangten Behörde, der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 liege vor, erweist sich daher als unzutreffend.

Mangelt es aber einem Fremden nicht an eigenen Mitteln zu seinem Unterhalt im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997, so stellt § 10 Abs. 3 letzter Satz FrG 1997 nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinesfalls einen Versagungsgrund dar.

Unbegründet ist auch die Auffassung der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer stehe kein Rechtsanspruch auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 8 Abs. 5 FrG 1997 zur Verfügung.

Die erstinstanzliche Behörde gründete diese Auffassung auf die völlig aus der Luft gegriffene Annahme, der Beschwerdeführer nutze die von seinem Bruder gemietete Wohnung (im Innenverhältnis zum Bruder) bloß auf Grund einer Bittleihe. Auch die belangte Behörde geht offenbar davon aus, wenn sie ausführt, der Beschwerdeführer sei "auf das Wohlwollen" seines Bruders angewiesen.

Diese Annahme steht jedoch im Widerspruch zur Erklärung des Bruders des Beschwerdeführers, wonach er diesem die Mitbenutzung der in Rede stehenden Unterkunft als Untermieter gegen ein Entgelt von S 1.500,-- einräume.

Die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung ist für das Prekarium, das ja eine Art des Leihvertrages darstellt, wesentlich. Zwar schließt die Entrichtung eines Entgelts ein Prekarium nicht schlechthin aus, doch muss das Entgelt so geringfügig sein, dass es gegenüber dem Wert der Benützung wirtschaftlich nicht ins Gewicht fällt, was etwa bei 10 % des ortsüblichen angemessenen Mietzinses der Fall wäre (vgl. Schubert in Rummel I2, Rz 2 zu § 974).

Angesichts des Anteiles von S 1.500,-- am Gesamtzins von S 5.306,07 kann aber von einem derart geringfügigen Entgelt bei einer bloßen Mitbenutzung nicht die Rede sein.

Schließlich spricht auch die ausdrückliche Bezeichnung des Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Bruder als Untermietsverhältnis gegen die Annahme, es läge ein Prekarium im Sinne des § 974 ABGB vor.

Die vorgelegte Erklärung des Bruders des Beschwerdeführers ist zwar selbst kein Untermietvertrag, legt aber den Schluss auf den (mündlichen) Abschluss eines solchen zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Bruder nahe. Ein Untermietvertrag verschafft dem Untermieter aber einen Rechtsanspruch auf die in Rede stehende Unterkunft auch im Sinne des § 8 Abs. 5 erster Satz FrG 1997 (vgl. hiezu auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur gesicherten ortsüblichen Unterkunft im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG, etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1997, Zl. 95/19/0820).

Zwar hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren kein ausdrückliches Einverständnis des Hauseigentümers zu einer teilweisen Untervermietung der Wohnung an ihn beigebracht. Eine teilweise Untervermietung einer Wohnung ist aber aus dem Grunde des § 1098 ABGB mangels anderer wirksamer vertraglicher Regelung auch ohne eine solche Zustimmung zulässig, sofern der Eigentümer hiedurch keinen Nachteil erleidet. § 5 des zwischen dem Bruder des Beschwerdeführers und dem Hauseigentümer abgeschlossenen Mietvertrages sieht - vorbehaltlich des § 11 MRG - ein Verbot der Untervermietung vor. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes gegen die Untervermietung im Verständnis des § 11 Abs. 1 Z. 1 bis 4 MRG bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Es ist daher von der Zulässigkeit einer Untervermietung auszugehen.

Eine teilweise Untervermietung bildet für sich allein auch keinen Kündigungsgrund im Sinne des § 30 Abs. 2 MRG.

Aus diesen Erwägungen vermag auch § 8 Abs. 5 iVm § 12 Abs. 1 FrG 1997 den angefochtenen Bescheid nicht zu tragen.

Dieser war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 5. Mai 2000