TE Vwgh Erkenntnis 2000/5/5 99/19/0166

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Zens, Dr. Bayjones und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hanslik, über die Beschwerde des am 26. September 1977 geborenen TR in Wien, vertreten durch Dr. U und Mag. B, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 11. Mai 1999, Zl. 309.569/2- III/11/99, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 1. April 1994 war über den Beschwerdeführer gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes 1992 (FrG 1992) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden.

Dieser Bescheid wurde mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 14. April 1998 gemäß § 114 Abs. 3 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) aufgehoben.

Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin am 20. Juli 1998 (beim Landeshauptmann von Wien eingelangt am 6. August 1998) die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.

Als Aufenthaltszweck gab der Beschwerdeführer die beabsichtigte Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit als Lagerarbeiter an. Den Verwaltungsakten ist die Kopie eines für den Beschwerdeführer ausgestellten Befreiungsscheines mit Geltungsdauer vom 11. Jänner 1994 bis 10. Jänner 1999 angeschlossen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. September 1998 wies dieser den Antrag des Beschwerdeführers vom 20. Juli 1998 gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 ab.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in welcher er insbesondere auf die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes durch den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 14. April 1998 verwies.

Mit Schreiben vom 29. Jänner 1999 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer unter anderem auf, eine gültige arbeitsrechtliche Bewilligung vorzulegen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer jedoch nicht nach.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Mai 1999 wies diese die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. September 1998 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie § 19 Abs. 3 FrG 1997 ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei in Wien geboren und sei bis zur Vollstreckung des gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes im Juli 1995 in Österreich aufhältig gewesen.

Der Beschwerdeführer habe trotz Aufforderung der belangten Behörde keine gültige arbeitsrechtliche Bewilligung vorgelegt. Gemäß § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 könne die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels wegen Gefährdung öffentlicher Interessen insbesondere versagt werden, wenn der Fremde nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt verfüge. Gleiches gelte, wenn sein Aufenthalt zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte. Gemäß § 19 Abs. 3 FrG 1997 dürfe eine Erstniederlassungsbewilligung einem Fremden, der beabsichtige, in Österreich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben, nur dann erteilt werden, wenn für ihn entsprechende ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligungen ausgestellt worden seien.

Derartige Berechtigungen habe der Beschwerdeführer aber nicht vorgelegt. Damit sei davon auszugehen, dass er nicht über eigene Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes verfüge. In Ermangelung einer arbeitsrechtlichen Bewilligung bestehe auch nicht die Möglichkeit, im Bundesgebiet einer erlaubten unselbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Gemäß § 8 Abs. 1 FrG 1997 habe die belangte Behörde eine Ermessensentscheidung unter Beachtung der in § 8 Abs. 3 FrG 1997 angeführten Kriterien zu treffen. Durch den Aufenthalt der Mutter des Beschwerdeführers bestünden familiäre Bindungen zu Österreich. Der Beschwerdeführer sei jedoch zweimal vom Jugendgerichtshof Wien wegen Raubes und wegen schwerer absichtlicher Körperverletzung zu Haftstrafen verurteilt worden. Dies hätte zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes geführt. Über ausreichende Unterhaltsmittel verfüge der Beschwerdeführer nicht. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche arbeitsrechtliche Bewilligung würde zu einer gravierenden Beeinträchtigung "der Möglichkeit der behördlichen Steuerung des Fremdenwesens" führen. Diese Interessen überwögen die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 10 Abs. 2 Z. 1, § 15 Abs. 1 und 2, § 19 Abs. 3, § 23 Abs. 1, § 38 Abs. 1 Z. 4 und § 114 Abs. 3 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 10. ...

(2) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Z 2) insbesondere versagt werden, wenn

1. der Fremde nicht über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt oder nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt oder - bei der Erteilung eines Einreise- oder befristeten Aufenthaltstitels - für die Wiederausreise verfügt;

...

§ 15. (1) Werden in einem Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels Versagungsgründe bekannt, so hat die Behörde - gegebenenfalls nach Einholung einer fremdenpolizeilichen Stellungnahme - den Antragsteller vom Versagungsgrund in Kenntnis zu setzen, ihm mitzuteilen, dass eine Aufenthaltsbeendigung (§§ 33 ff) beabsichtigt ist und ihm darzulegen, warum dies unter Bedachtnahme auf den Schutz seines Privat- oder Familienlebens (§ 37) zulässig scheint. Außerdem hat sie ihn zu informieren, dass er das Recht hat, sich hiezu binnen einer gleichzeitig festzusetzenden, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist, zu äußern.

(2) Nach Ablauf dieser Frist ist bei unverändertem Sachverhalt das Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung zu veranlassen; ... Sobald sich ergibt, dass eine Aufenthaltsbeendigung unzulässig ist, hat die Behörde den weiteren Aufenthaltstitel zu erteilen.

...

§ 19. ...

...

(3) Beabsichtigt der Fremde in Österreich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben, so darf ihm die Erstniederlassungsbewilligung überdies nur erteilt werden, wenn für ihn eine Sicherungsbescheinigung oder eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde oder wenn er über eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt; ...

...

§ 23. (1) Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleiben, ist - sofern die Voraussetzungen des 2. Abschnittes weiterhin gesichert scheinen - auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit demselben Zweckumfang zu erteilen. ...

...

§ 38. (1) Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn

...

4. der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

...

§ 114. ...

...

(3) Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, gelten als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Solche Aufenthaltsverbote sind auf Antrag oder - wenn sich aus anderen Gründen ein Anlass für die Behörde ergibt, sich mit der Angelegenheit zu befassen - von Amts wegen aufzuheben, wenn sie nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht erlassen hätten werden können."

In den Erläuterungen zum FrG 1997 (RV: 685 BlgNR 20. GP) heißt es zu § 38 (auszugsweise):

"Das neue Aufenthaltsverbot - Verbot der Z 4 soll den besonderen Umständen Rechnung tragen, wenn ein Fremder von klein auf im Inland aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. In diesen Fällen würde ein Aufenthaltsverbot überaus nachhaltig in die Lebensbasis des Fremden eingreifen, wobei solche Fremde - auch in ihrem 'Heimatstaat' - kaum wieder eine Heimat finden werden können.

..."

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, er erfülle die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung. Er sei am 26. September 1977 in Wien geboren und lebe seit seiner Geburt in Österreich. Er sei hier zur Schule gegangen und habe auch über Aufenthaltsberechtigungen, zuletzt bis 27. Mai 1993 verfügt. Auf Grund des über ihn verhängten Aufenthaltsverbotes sei er im Mai 1995 ausgereist. Er habe in der Zeit zwischen August 1997 und August 1998 in Kroatien seinen Militärdienst absolviert. Nach Aufhebung des über ihn verhängten Aufenthaltsverbotes sei er wieder nach Österreich gekommen.

Die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung der Gesetzesbestimmung führe dazu, dass Fremde, die von klein auf in Österreich aufgewachsen und straffällig geworden seien, und über die ein Aufenthaltsverbot verhängt worden sei, zwar eine Aufhebung des über sie verhängten Aufenthaltsverbotes erwirken, jedoch in der Folge keine Niederlassungsbewilligung erlangen könnten. Hiedurch würden aufenthaltsbeendende Maßnahmen infolge unrechtmäßigen Aufenthaltes gegen solche Fremde möglich, was aber der Intention des § 38 FrG 1997 widerspreche. Der Beschwerdeführer habe seinen Niederlassungswillen auch nicht aufgegeben. Im Falle einer Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 114 FrG 1997 sei § 15 Abs. 2 FrG 1997 anzuwenden, die weitere Niederlassungsbewilligung sei zu erteilen, weil sich ergeben habe, dass eine Aufenthaltsbeendigung unzulässig sei. Eine derartige Auslegung sei auch zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zwischen Fremden, deren Aufenthaltsverbote durchgesetzt worden seien, und solchen, bei denen dies nicht der Fall gewesen sei, geboten.

Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. September 1999, Zl. 98/19/0291, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargetan hat, liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung gemäß § 23 Abs. 1 FrG 1997 nicht schon dann vor, wenn ein Fremder irgendwann über eine Berechtigung zur Niederlassung verfügte. Für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung ist vielmehr Voraussetzung, dass der Fremde nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der ihm erteilten Niederlassungsbewilligung weiterhin - wenn auch unter Umständen unrechtmäßig - auf Dauer niedergelassen bleibt. Das Erfordernis der Fortsetzung einer ununterbrochenen Niederlassung im Anschluss an den Ablauf der zuletzt erteilten Berechtigung zur Niederlassung ergibt sich insbesondere deutlich aus den Erläuterungen zu § 23 FrG 1997, wonach es nicht mehr dazu kommen werde, "dass wegen einer Fristversäumung eine Antragstellung aus dem Ausland erforderlich ist, da der Fremde ununterbrochen niedergelassen war".

Davon, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Ablauf seiner ihm zuletzt erteilten Bewilligung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen geblieben ist, kann vorliegendenfalls aber keine Rede sein, hat der Beschwerdeführer doch das Bundesgebiet im Mai 1995 verlassen und ist erst nach der am 14. April 1998 erfolgten Aufhebung des über ihn verhängten Aufenthaltsverbotes wieder eingereist.

Aus diesem Grund ist der Fall des Beschwerdeführers nicht mit jenem vergleichbar, welcher dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 98/19/0230, zu Grunde lag. In dem letztgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass eine Niederlassung auf Dauer dann nicht aufgegeben wurde, wenn ein Fremder sich mit Ausnahme "eines kurzen Heimaturlaubes" von 1971 bis 1998 im Bundesgebiet aufhielt.

Von einem solchen kurzen Heimaturlaub kann aber im Falle des Beschwerdeführers, der sich zwischen 1995 und 1998 nicht im Inland aufgehalten hat, keine Rede sein.

Entscheidend ist auch nicht, ob ein Fremder seinen Niederlassungswillen aufgibt, maßgebend ist vielmehr, ob er seine tatsächliche Niederlassung - sei es auch mit einer urlaubsbedingten kurzfristigen Unterbrechung - aufrecht erhalten hat oder nicht. Dies ist aber beim Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen.

Die von ihm begehrte Anwendung des § 15 Abs. 2 FrG 1997 scheitert hier aber daran, dass sich diese Bestimmung lediglich auf das Bekanntwerden von Versagungsgründen in einem Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels (vgl. § 15 Abs. 1 FrG 1997) bezieht. Nach dem Vorgesagten handelte es sich aber bei dem Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers vom 20. Juli 1998 nicht um ein solches zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels.

An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Aufhebung seines Aufenthaltsverbotes sowie darauf, dass er die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG 1997 erfülle, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 10. September 1999 ausführte bezweckt die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 nämlich - anders als der Beschwerdeführer meint - nicht schlechthin, einem Fremden einen neuerlichen Aufenthaltstitel zu verschaffen, sie beseitigt vielmehr lediglich ein Hindernis dafür, nämlich den in § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 umschriebenen Versagungsgrund. Im Übrigen hat der Fremde aber auch alle sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu erfüllen. Ist der Fremde nach Ablauf der ihm zuletzt erteilten Berechtigung zur dauernden Niederlassung nicht niedergelassen geblieben, so kann ihm eine Niederlassungsbewilligung nur dann erteilt werden, wenn er sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung erbringt.

Dem widersprechen auch die Erläuterungen zu § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG 1997 nicht, hatte der Gesetzgeber doch dabei Fremde vor Augen, die langjährig rechtmäßig niedergelassen sind. Diese Voraussetzung erfüllte der Beschwerdeführer aber nicht, war seine Niederlassung doch im Zeitpunkt der Aufhebung des über ihn verhängten Aufenthaltsverbotes bereits seit etwa drei Jahren beendet.

Auch das Sachlichkeitsgebot erzwingt keine gegenteilige Interpretation:

Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzubilligen, dass die Regelung des § 23 Abs. 1 FrG 1997 zu dem Ergebnis führt, dass Fremde, die trotz eines verhängten Aufenthaltsverbotes im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen bleiben, insofern besser gestellt werden, als sie nach Aufhebung des über sie verhängten Aufenthaltsverbotes eine weitere Niederlassungsbewilligung beantragen können. Bei typisierender Betrachtung kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Durchsetzung rechtskräftiger Aufenthaltsverbote ohne zwingenden Grund unterbleibt. Es ist daher zumindest im Regelfall anzunehmen, dass nur solche Fremde auch nach Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in Österreich auf Dauer niedergelassen bleiben konnten, bei denen der Vollstreckung dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahme rechtliche Hindernisse entgegenstanden. In Ansehung von Aufenthaltsverboten, die nach dem FrG 1992 erlassen wurden, lag ein solches Hindernis insbesondere vor, wenn die in § 37 FrG 1992 umschriebenen Voraussetzungen gegeben waren. Weil die Integration eines Fremden, der trotz eines Aufenthaltsverbotes, wenn auch rechtswidrig, auf Dauer niedergelassen blieb, typisierend betrachtet, zumindest de facto stärker ist als jene eines Fremden, der - wie der Beschwerdeführer - ausreiste (und einen Wohnsitz im Ausland begründete), liegt es im Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers, die Zulässigkeit der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung an die, wenn auch rechtswidrige, Aufrechterhaltung der Niederlassung im Inland auf Dauer anzuknüpfen (vgl. auch hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 10. September 1999).

Offenbar sind auch beim Verfassungsgerichtshof gegen die Behandlung des Antrages des Beschwerdeführers als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung keine gleichheitsrechtlichen Bedenken entstanden, lehnte dieser Gerichtshof doch mit Beschluss vom 29. November 1999, B 1149/99- 10, eine Parallelbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Bescheid ab.

Zusammenfassend kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie den Antrag des Beschwerdeführers als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung wertete.

Zutreffend ging die belangte Behörde auch vom Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 aus:

Der Beschwerdeführer hat trotz Aufforderung der belangten Behörde keine ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligung vorgelegt. Dass für ihn im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eine solche ausgestellt war, wurde nicht behauptet. Damit ist aber auch der Schluss der belangten Behörde zutreffend, der Unterhalt des Beschwerdeführers sei durch eigenes Einkommen aus unselbstständiger Arbeit nicht gesichert. Eine solche Sicherung des Unterhaltes hätte nämlich vorausgesetzt, dass für den Beschwerdeführer eine Sicherungsbescheinigung oder eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden wäre oder er über eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1999, Zl. 98/19/0303).

Wenn der Beschwerdeführer weiters die Auffassung vertritt, die gemäß § 8 Abs. 1 FrG 1997 gebotene Interessenabwägung erweise sich als rechtswidrig, weil auf seine konkreten Lebensumstände nicht ausreichend eingegangen worden sei, und es wäre überdies zu prüfen gewesen, ob ihm allenfalls wiederum ein Befreiungsschein oder eine andere arbeitsrechtliche Genehmigung zu erteilen wäre, so ist diesen Ausführungen Folgendes entgegenzuhalten:

Wie § 19 Abs. 3 FrG 1997 deutlich zeigt, ist im Falle einer Antragstellung auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zum Zweck der Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit zunächst das ausländerbeschäftigungsrechtliche Dokument zu erwirken. Die belangte Behörde war daher nicht verpflichtet, zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer in Hinkunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein solches Dokument erteilt werden wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/0651, mit näherer Begründung ausgeführt hat, ist der Ausdruck "kann" in § 10 Abs. 2 FrG 1997 dahingehend zu verstehen, dass die Behörde bei Anwendung eines der dort angeführten Versagungsgründe zu prüfen hat, ob ein durch diese Anwendung erfolgter Eingriff in ein durch Art. 8 MRK geschütztes Recht des Antragstellers aus den in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Gründen gerechtfertigt ist.

Die Anwesenheit Fremder, deren Lebensunterhalt nicht gesichert ist (und als ein solcher Fremder hat der Beschwerdeführer jedenfalls so lange zu gelten, als ihm ein ausländerbeschäftigungsrechtliches Dokument nicht ausgestellt wird), im Bundesgebiet führt entweder zu einer Belastung der Sozialhilfeträger und damit zu einer Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Wohles des Landes oder aber zur Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den dann nahe liegenden Versuch solcher Personen, sich ihren Lebensunterhalt durch eine ausländerbeschäftigungsrechtlich, allenfalls auch niederlassungsrechtlich nicht gestattete Erwerbstätigkeit zu verschaffen. Die dadurch tangierten öffentlichen Interessen rechtfertigten im vorliegenden Fall den Eingriff in ein gedachtes, dem Beschwerdeführer zustehendes Recht auf neuerliche Zuwanderung zur Wahrung seiner privaten und familiären Interessen im Bundesgebiet gemäß Art. 8 Abs. 2 MRK. Es kann daher vorliegendenfalls dahingestellt bleiben, ob dem Beschwerdeführer ein solches Recht zusteht (vgl. zum Ergebnis einer derartigen Erforderlichkeitsprüfung bei Heranziehung des Versagungsgrundes nach § 5 Abs. 1 AufG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1992 das hg. Erkenntnis vom 28. August 1998, Zl. 96/19/2671).

Der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 ist daher wirksam. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 8 Abs. 1 FrG 1997 erwies sich als unzulässig (vgl. auch hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1999).

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne dass auf die übrigen, von der belangten Behörde herangezogenen Versagungsgründe eingegangen werden musste.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 5. Mai 2000