TE OGH 2018/1/23 10ObS123/17m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten Dr. Schramm, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Ing. Christian Stangl-Brachnik, MA BA, (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ing. Karl Melichar (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Dr. Robert Schaar, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Steiermärkische Gebietskrankenkasse, 8011 Graz, Josef-Pongratz-Platz 1, vertreten durch Dr. Helmut Destaller, Dr. Gerald Mader, Rechtsanwälte in Graz, wegen Rehabilitationsgeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Juli 2017, GZ 7 Rs 9/17y-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. Oktober 2016, GZ 42 Cgs 70/16f-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei und die beklagte Partei haben die Kosten des Revisionsverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger steht in einem aufrechten Dienstverhältnis als Angestellter im Außendienst eines Versicherungsunternehmens. Auf sein Dienstverhältnis ist nach seinem insofern unstrittigen Vorbringen der Kollektivvertrag für Angestellte von Versicherungs-unternehmen/Außendienst (KVA) anzuwenden. Sein Einkommen besteht aus einem Fixum und aus Provisionen. Der Kläger war ab 15. 12. 2014 arbeitsunfähig infolge Krankheit und befand sich im Krankenstand. Aufgrund seiner vorübergehend geminderten Arbeitsunfähigkeit hat der Kläger seit 1. 1. 2016 Anspruch auf Rehabilitationsgeld. Strittig ist im Verfahren, ob die dem Kläger für Jänner 2015 bezahlten Folgeprovisionen von 3.973,45 EUR bei der Berechnung des Rehabilitationsgelds zu berücksichtigen sind (Standpunkt des Klägers) oder nicht (Standpunkt der Beklagten). Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass der Monat Jänner 2015 der für die Berechnung des Rehabilitationsgelds relevante Beitragszeitraum ist, der dem Ende des vollen Entgeltanspruchs (am 8. 2. 2015) voranging (§ 143a Abs 2, § 125 Abs 1 ASVG).

Der Kläger bezog für Jänner 2015 ein Fixum von 239,21 EUR, weiters Krankheits-Äquivalente von 1.487,16 EUR und von 387,18 EUR (gesamt: 2.113,55 EUR). Die Krankheits-Äquivalente sollten jene Abschlussprovisionen ersetzen, die der Kläger krankheitsbedingt im Jänner 2015 nicht erwerben konnte.

Folgeprovisionen erhielt der Kläger – unabhängig von seinem Krankenstand bzw seiner Arbeitsunfähigkeit – auf 120 Monate aufgeteilt weiter bezahlt. Der Betrag von 3.973,45 EUR, welcher dem Kläger im Februar 2015 für die Periode Jänner 2015 bezahlt wurde, betrifft Folgeprovisionen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 2. 6. 2016 hob die Beklagte einen vorangegangenen Bescheid über die Zuerkennung von Rehabilitationsgeld vom 10. 5. 2016 auf und sprach dem Kläger Rehabilitationsgeld ab 1. 1. 2016 in Höhe von täglich 44,59 EUR netto zu. Ein darüber hinausgehender Anspruch sei nicht gegeben. Die Beklagte ging dabei von den oben genannten Bezügen des Klägers für Jänner 2015 (Fixum und Krankheits-Äquivalente) in Höhe von gesamt 2.113,55 EUR als Arbeitsverdienst aus. Die Folgeprovisionen von 3.973,45 EUR seien bei der Berechnung des Rehabilitationsgelds nicht zu berücksichtigen, weil diese für bereits vor dem Jänner 2015 erbrachte Leistungen gebührten.

Mit seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zuerkennung eines Rehabilitationsgelds im gesetzlichen Ausmaß. Er bestritt nicht die Berechnung der Beklagten, jedoch seien auch die für Jänner 2015 bezahlten Folgeprovisionen von 3.973,45 EUR für die Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Daran ändere der Umstand nichts, dass diese während des Bezugs von Kranken- bzw Rehabilitationsgeld weiter bezahlt würden. Der Kläger beziehe nur ein geringes Fixum; blieben die Folgeprovisionen als wesentlicher Gehaltsbestandteil unberücksichtigt, wäre der Kläger gegenüber einem Versicherungsaußendienstmitarbeiter mit einem hohen Fixum im Bezugszeitraum benachteiligt.

Die Beklagte wandte dagegen ein, dass der Kläger Folgeprovisionen ungeachtet des Kranken- bzw Rehabilitationsgelds ungekürzt weiter beziehen könne, sodass diese nicht bei der Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen seien.

Das Erstgericht sprach aus, dass der Kläger aus Anlass seiner vorübergehend geminderten Arbeitsfähigkeit ab 1. 1. 2016 Anspruch auf Rehabilitationsgeld in Höhe von 44,59 EUR täglich habe. Ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht. Für die Berechnung des Krankengelds – und damit des Rehabilitationsgelds – sei das für einen bestimmten Monat und nicht das in diesem Monat erzielte Entgelt maßgeblich. Der Kläger habe im Jänner 2015 infolge seiner Erkrankung keine Versicherungsverträge mehr abgeschlossen. Die für die zuvor abgeschlossenen Versicherungsverträge verdienten Folgeprovisionen seien für die Berechnung des Krankengelds nicht maßgeblich.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Könne ein Außendienstmitarbeiter infolge seiner Krankheit keine Verträge mehr abschließen, stelle § 4 Abs 2 KVA sicher, dass der dadurch bewirkte Entfall von Abschlussprovisionen durch ein entsprechendes Äquivalent ausgeglichen werde. Folgeprovisionen führten seit der 51. Novelle zum ASVG nicht mehr zum Ruhen des Krankengeldanspruchs. Zwar nicht aus dem Wortlaut des § 125 Abs 1 ASVG, jedoch aus dem Zweck des Krankengelds, das die Aufgabe habe, den durch die Arbeitsunfähigkeit erlittenen Entgeltverlust abzudecken, ergebe sich, dass Folgeprovisionen nicht bei der Bemessung des Krankengelds zu berücksichtigen seien. Denn diese könnten neben dem Krankengeld ungeschmälert weiter bezogen werden, sodass insofern kein Entgeltverlust eintrete. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer massiven Benachteiligung jener Versicherten führen, die nur ein fixes Gehalt beziehen, das zur Gänze wegfalle. Dass ein mehrjähriger Bezug von Rehabilitationsgeld zur Folge habe, dass sich die Höhe von Folgeprovisionen verringere, sei zwar richtig; das Krankengeld habe nach der Rechtsprechung jedoch nicht die Aufgabe, alle durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit entstehenden Entgeltverluste auszugleichen. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob Folgeprovisionen in die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung des Krankengelds einzubeziehen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers, mit der er die Zuerkennung eines höheren als von der Beklagten berechneten Rehabilitationsgelds anstrebt.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Der Revisionswerber führt zusammengefasst aus, dass die 51. ASVG-Novelle nichts daran geändert habe, dass die dem Kläger für Jänner 2015 bezahlten Folgeprovisionen in die Bemessungsgrundlage für das Krankengeld und damit das Rehabilitationsgeld einzurechnen seien. Daran ändere der Umstand, dass Folgeprovisionen seither nicht mehr zum Ruhen des Krankengelds führen, nichts. Folgeprovisionen verringerten sich bei längeren Krankenständen, sodass der Kläger bei der Bemessung des Krankengelds gegenüber einem Versicherten mit einem hohen Fixgehalt benachteiligt würde. Auch bei Folgeprovisionen, die gesetzlich nicht definiert seien, handle es sich nur um zeitverzögert bezahlte Abschlussprovisionen. Es komme nicht darauf an, ob ein Entgelt „für“ oder „in“ einem bestimmten Monat bezahlt werde.

Dazu ist auszuführen:

1.1 Gemäß § 143a Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz ASVG in der ab 1. 1. 2015 anwendbaren Fassung der 84. Novelle zum ASVG, BGBl I 2015/2 (SVAG), gebührt das Rehabilitationsgeld im Ausmaß des Krankengelds nach § 141 Abs 1 ASVG und ab dem 43. Tag im Ausmaß des erhöhten Krankengelds nach § 141 Abs 2 ASVG, das aus der letzten eine Versicherung nach dem ASVG oder nach dem B-KUVG begründende(n) Erwerbstätigkeit gebührt hätte, wobei bei Vorliegen von unmittelbar vorangehenden Zeiten des Krankengeldanspruchs die nach § 141 Abs 2 ASVG ermittelten Tage anzurechnen sind. Jedenfalls gebührt es jedoch in der Höhe des Richtsatzes für alleinstehende Pensionsberechtigte aus eigener Pension nach § 293 Abs 1 lit a sublit bb ASVG.

1.2 Nach § 141 ASVG wird als gesetzliche Mindestleistung das Krankengeld im Ausmaß von 50 vH der Bemessungsgrundlage für den Kalendertag gewährt (Abs 1). Ab dem 43. Tag einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung erhöht es sich auf 60 vH der Bemessungsgrundlage für den Kalendertag (Abs 2).

1.3 Die Bemessungsgrundlage für das Krankengeld regelt § 125 ASVG. Gemäß § 125 Abs 1 erster Halbsatz ASVG ist Bemessungsgrundlage für das Krankengeld der für die Beitragsermittlung heranzuziehende und auf einen Kalendertag entfallende Arbeitsverdienst, der dem/der Versicherten in jenem Beitragszeitraum (§ 44 Abs 2 ASVG) gebührte, der dem Ende des vollen Entgeltanspruchs voranging. Dieser Beitragszeitraum ist im vorliegenden Fall unstrittig der Jänner 2015.

1.4 Das Rehabilitationsgeld ist als eine dem Krankengeld ähnliche Leistung konzipiert, wodurch das Prinzip „Rehabilitation vor Pension“ verstärkt und die Rückkehr in die Arbeitswelt gefördert werden soll. Während die Invaliditäts- bzw Berufsunfähigkeitspension eine Leistung mit Pensionscharakter war, liegt beim Rehabilitationsgeld nach der Systematik des Krankengelds der Fokus auf der Einkommensersatzfunktion (10 ObS 107/17h mwH).

2.1 Im Beitragsrecht, auf das § 125 ASVG verweist, ist die Beitragsgrundlage (§ 44 ASVG) grundsätzlich der Arbeitsverdienst im Sinn des § 44 Abs 1 ASVG. Der Begriff des Arbeitsverdienstes umfasst das Entgelt des Dienstnehmers ebenso wie jede andere Leistung, die der versicherten Person als Gegenleistung für die zur Pflichtversicherung führende Tätigkeit gewährt wird, oder welche die versicherte Person als einkommensersetzende Transferleistung erhält, sofern die Versicherungspflicht an diese Leistung anknüpft (Pfeil in SV-Komm [159. Lfg] § 44 ASVG Rz 2). Für die Beitragsbemessung ist der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst zugrunde zu legen, es sei denn, das tatsächlich bezahlte Entgelt ist höher als der Anspruchslohn (Anspruchslohnprinzip; Pfeil in SV-Komm § 44 ASVG Rz 3 und Müller in SV-Komm § 49 ASVG Rz 9; VwGH 2012/08/0150 mwH).

2.2 Übereinstimmend damit haben die Vorinstanzen auch für den Anwendungsbereich des § 125 Abs 1 ASVG zutreffend ausgeführt, dass es nicht auf das in einem bestimmten Monat erzielte Entgelt ankommt, sondern auf das für einen Monat gebührende Entgelt (10 ObS 98/16h; Windisch-Graetz in SV-Komm [164. Lfg] § 125 ASVG Rz 2; Schober in Sonntag, ASVG8 § 125 Rz 2).

3.1 Unter Provision wird eine meist in Prozenten ausgedrückte Beteiligung am Wert jener Geschäfte des Arbeitgebers verstanden, die durch die Tätigkeit (Vermittlung oder Abschluss) des Angestellten zustande kommt; es handelt sich dabei bei Angestellten wie dem Kläger um eine Form leistungs- und erfolgsorientierter Entlohnung (Jabornegg in Löschnigg, AngG I10 § 10 Rz 14 mwH; RIS-Justiz RS0027975 [T2]).

3.2 Die in der Versicherungsbranche übliche Folgeprovision besteht darin, dass der Angestellte neben der meist in einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Erstprämie bemessenen Abschlussprovision zusätzliche periodische Vergütungen für die Dauer des Bestands des Versicherungsvertrags erhält, die regelmäßig mit einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Folgeprämien bemessen werden. Auch bei der Folgeprovision handelt es sich dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, die durch mehr als einmalige Erfolgsvergütung vorgenommen wird, weshalb der Anspruch darauf bereits mit Abschluss des Versicherungsvertrags erworben wird; Folgeprovisionen gelten daher vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrags mit dessen Abschluss als verdient (3 Ob 138/14m mwH; 10 ObS 16/07m, SSV-NF 21/9 mwH; Jabornegg in Löschnigg, AngG I10 § 10 Rz 29; Resch, Kein Wegfall der vorzeitigen Alterspension bei parallelem Bezug von Folgeprovisionen, EAnm zu 10 ObS 16/07m, ZAS 2008/11, 82 [84]).

3.3 Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, weil feststeht, dass der Kläger im Februar 2015 für Jänner 2015 Folgeprovisionen für Versicherungsverträge erhielt, die er jedenfalls vor dem Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit mit 15. 12. 2014 abgeschlossen (vermittelt) hat. Der Kläger hat in Übereinstimmung damit vorgebracht, dass es sich bei den ihm bezahlten Provisionen um zeitverzögert ausgezahlte Abschlussprovisionen handle, „dies für Verträge, die jedenfalls vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit vermittelt“ worden seien (ON 7).

4. Im Beitragsrecht steht bei den Provisionen die Frage im Vordergrund, wann der Anspruch entsteht und welchem Beitragszeitraum dieser deshalb zuzuordnen ist. Soweit Provisionen monatlich akontiert werden (und daher keine Sonderzahlungen im Sinn des § 49 ASVG sind), handelt es sich im Beitragsrecht um tatsächlich gewährtes laufendes Entgelt, das dem jeweiligen Beitragszeitraum zuzuordnen ist (Müller in SV-Komm § 49 ASVG Rz 71 mH auf VwGH 2000/08/0152). Ob die dem Kläger gewährten Folgeprovisionen laufendes Entgelt im Sinn des § 44 ASVG oder Sonderzahlungen im Sinn des § 49 ASVG sind, lässt sich nach den Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Darauf braucht jedoch aus folgenden Gründen nicht näher eingegangen zu werden:

5.1 Resch (ZAS 2008, 85) hat nämlich in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass im Leistungsrecht des ASVG der Bezug einer Folgeprovision dort „stört“, wo der Dienstnehmer Geldleistungen aus der Sozialversicherung bezieht, die bei einem Erwerbseinkommen ruhen würden (insbesondere auch bei Krankengeld). Der Gesetzgeber ist mit der 51. Novelle zum ASVG, BGBl 1993/335, der früheren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (10 ObS 70/91, SSV-NF 5/27), wonach der Bezug von Folgeprovisionen zum Ruhen des Krankengelds gemäß § 143 Abs 1 Z 3 ASVG führen konnte, entgegengetreten. Er hat mit der 51. Novelle zum ASVG in dieser Bestimmung ausdrücklich geregelt, dass Folgeprovisionen nicht als „weitergeleistete Bezüge“ gelten, sodass deren Weiterbezug seither nicht mehr zum Ruhen des Krankengelds führt (zur neuen Rechtslage siehe 10 ObS 16/07m). Diese Neuregelung war nach dem Willen des Gesetzgebers vor allem für Provisionsvertreter mit geringem Fixum, wie dem Kläger, gedacht (ErläutRV 932 BlgNR 18. GP 49), damit diese nicht den Anspruch auf Krankengeld allein deshalb „verlieren“, weil sie Folgeprovisionen über der Grenze des § 143 Abs 1 Z 3 ASVG beziehen.

5.2 Nicht nur arbeitsrechtlich gelten daher Folgeprovisionen vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrags bereits mit dessen Abschluss als verdient. Auch nach dem Leistungsrecht des ASVG gelten Folgeprovisionen seit der 51. Novelle zum ASVG nicht mehr als weitergeleistetes Entgelt im Sinn des § 143 Abs 1 Z 3 ASVG, sondern als Entgelt für früher erbrachte Leistungen. Sie sind deshalb bei der Berechnung der fortgezahlten Bezüge außer Acht zu lassen und führen nicht zum Ruhen des Krankengelds (10 ObS 16/07m; Drs in SV-Komm [173. Lfg] § 143 ASVG Rz 23 mzwH).

5.3 Da die Bemessung des Krankengelds – und darauf aufbauend die Bemessung des Rehabilitationsgelds – dem Leistungsrecht des ASVG angehört, sind die Vorinstanzen zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger im Februar 2015 für Jänner 2015 bezogenen Folgeprovisionen nicht als für den Monat Jänner 2015 gebührender Arbeitsverdienst im Sinn des § 125 Abs 1 ASVG anzusehen und daher nicht in die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Anspruchs auf Rehabilitationsgeld einzurechnen sind.

6.1 § 3 Abs 5 KVA normiert, dass das in § 3 Abs 2 und 3 KVA festgelegte Mindestentgelt in Form eines Gehalts, einer Provisionsgarantie oder einer anderen Entlohnungsform gezahlt werden kann, wobei sich das Mindestentgelt auch aus mehreren der genannten Einkunftsarten zusammensetzen kann. Darauf, dass die von der Beklagten herangezogene Bemessungsgrundlage für den Anspruch auf Rehabilitationsgeld, die neben dem Fixum auch die kollektivvertraglich vorgesehenen Krankheits-Äquivalente für entgangene Abschlussprovisionen enthält (§ 4 Abs 2 KVA), unter dem unter dem für Jänner 2015 vorgesehenen kollektivvertraglichen Mindestentgelt liegen würde (Rahmenkollektivvertrag vom 1. 3. 2014), gibt es keine Hinweise.

6.2 Soweit der Kläger Anspruch auf Folgeprovisionen hat, ist er nach Ende des Entgeltfortzahlungsanspruchs gegenüber einem Versicherungsangestellten mit vergleichsweise hohem Fixum besser gestellt, weil er einen geringeren Entgeltverlust erleidet (so bereits 10 ObS 70/91; seit der 51. ASVG-Novelle führt der Bezug von Folgeprovisionen überdies nicht zum Ruhen des Krankengeldanspruchs). Es mag zutreffen, dass der Anspruch auf Folgeprovision bei langdauernder Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder vorübergehender Invalidität (Berufsunfähigkeit) tendenziell abnimmt. Dies führt aber schon deshalb in der Regel nicht zu der vom Kläger behaupteten „Schlechterstellung“ gegenüber einem Versicherungsaußendienstmitarbeiter mit vergleichsweise hohem Fixgehalt, weil dieser mit dem Ende des Entgeltfortzahlungsanspruchs „nur“ mehr Anspruch auf Krankengeld hat, der überdies zeitlich befristet ist (vgl § 139 Abs 1 und 2 ASVG). Auch der Anspruch auf Rehabilitationsgeld besteht nur für die Dauer der vorübergehenden Invalidität (Berufsunfähigkeit) und ist der versicherten Person zu entziehen, wenn sie sich weigert, an ihr zumutbaren Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation oder sonstigen Abläufen oder Maßnahmen des Case Managements mitzuwirken (§ 99 Abs 1a, § 143a Abs 5 ASVG). Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch darauf hingewiesen, dass das Krankengeld – und daher auch das Rehabilitationsgeld – schon infolge der Begrenzung seiner Höhe mit 50 % bzw 60 % der Bemessungsgrundlage (§ 143a Abs 2 iVm § 141 Abs 1 und 2 ASVG) nicht die Funktion hat, alle durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bedingten Entgeltverluste auszugleichen (10 ObS 70/91).

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 ASGG. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens ungeachtet seines Ausgangs gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG selbst zu tragen. Gründe für einen Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage (RIS-Justiz RS0085829 [T1]).