TE Dsk BescheidBeschwerde 2017/10/20 DSB-D122.734/0005-DSB/2017

GZ: DSB-D122.734/0005-DSB/2017 vom 20.10.2017

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BESCHEID

SPRUCH

Die Datenschutzbehörde entscheidet über die Datenschutzbeschwerde des Waldemar A*** (Beschwerdeführer) vertreten durch Dr. Peter R*** vom 1. Juni 2017 gegen Landespolizeidirektion Oberösterreich (Beschwerdegegnerin) wegen Verletzung im Recht auf Löschung in Folge einer erkennungsdienstlichen Behandlung wie folgt:

         - Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer dadurch in seinem Recht auf Löschung verletzt hat, indem sie sein Löschungsbegehren vom 22. November 2016 mit Mitteilung vom 2. Dezember 2016 abgelehnt hat.

Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1 und 2, 6, 7 Abs. 1, 27 Abs. 1 Z 2 und Abs. 4, 31 Abs. 2 des Datenschutzgesetzes 2000 – DSG 2000, BGBl. I Nr. 165/1999 idgF; §§ 16 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 3, 53 Abs. 1 Ziffer 4, 65 Abs. 1 und Abs. 5 und § 73 Abs, 1 Ziffer 4 sowie § 90 des Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991 idgF.

BEGRÜNDUNG

A. Vorbringen der Parteien

1) Der Beschwerdeführer behauptet eine Verletzung im Recht auf Löschung dadurch, dass die Beschwerdegegnerin ein Löschungsbegehren des Beschwerdeführers vom 22. November 2016 am 2. Dezember 2016 abgewiesen hätte:

„Mitteilung gemäß § 27 Abs. 4 DSG

Mit E-Mail vom 22. November 2016 beantragten Sie bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich die Löschung der im ho. Auftrag über Sie verarbeiteten erkennungsdienstlichen Daten. Ihrem Ansuchen wird nicht entsprochen.

Entscheidungsgründe

Die Sicherheitsbehörden sind gemäß § 65 Abs. 1 SPG ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint. Die an lhnen vorgenommene erkennungsdienstliche Behandlung erfolgte am 13.04.2016 im Zuge von Ermittlungen durch Beamte der Polizeiinspektion T*** wegen des Verdachtes der gefährlichen Drohung (§ 107 StGB), des Verdachtes der beharrlichen Verfolgung (§ 107a StGB), des Verdachtes der Sachbeschädigung (§ 125 StGB) und des Verdachtes des Diebstahls (§ 127 StGB). Sie wurden deswegen unter der Aktenzahl B*/2*4*1/2016 zur Anzeige gebracht. Der begründete Verdacht des Vorliegens und die Art der lhnen zur Last gelegten strafbaren Handlungen rechtfertigt somit die Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahme zum Zeitpunkt ihrer Vornahme. Gemäß § 76 Abs. 6 SPG ist die Löschung erkennungsdienstlicher Daten über Antrag des Betroffenen von der Landespolizeidirektion zu veranlassen, in deren Wirkungsbereich die Daten verarbeitet werden; dieser Behörde obliegt die Mitteilung nach § 27 Abs. 4 DSG 2000. Die von Beamten der Polizeiinspektion W*** an lhnen durchgeführte bzw. veranlasste erkennungsdienstliche Behandlung fällt daher in die Zuständigkeit der Landespolizeidirektion Oberösterreich. Die Rechtmäßigkeit der Weiterverarbeitung von erkennungsdienstlichen Daten ergibt sich aus einer Gesamtschau der §§ 6 ff iVm 27 DSG 2000 und der sicherheitspolizeilichen Regelungen. So sind erkennungsdienstliche Daten, die gemäß § 65 SPG ermittelt worden sind, gemäß § 73 Abs. 1 Ziffer .4 SPG von Amts wegen zu löschen. wenn gegen den Betroffenen kein Verdacht mehr besteht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, es sei denn, weiteres Verarbeiten wäre deshalb erforderlich, weil auf Grund konkreter Umstände zu befürchten ist, der Betroffene werde gefährliche Angriffe begehen. lm Zuge der Erhebungen kam Folgendes zutage: Mit Urteilsausfertigung des Bezirksgerichtes Gmunden vom 01.09.2016, GZ *2 U *56/16i wurden Sie gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Obwohl Sie das Bezirksgericht Gmunden in gegenständlicher Angelegenheit freigesprochen hat, bestehen nach ho. Ansicht dennoch Gründe, welche eine Verarbeitung lhrer Daten rechtfertigen, um Sie im Sinne des § 65 Abs. 1 SPG von der Begehung von Straftaten abzuhalten. Sie wurden am 30.10.2013 (GZ: B*/*6*3/2013-**) nach § 127 StGB von der Polizeiinspektion Wels *** zur Anzeige gebracht. Mit Verständigung der Staatsanwaltschaft Wels vom 17. Dezember 2013, GZ *5 BM 1178/13r-*2 wurde lhnen mitgeteilt, dass von der Verfolgung nach Zahlung eines Geldbetrages gemäß § 200 Abs. 5 StPO zurückgetreten wurde. Nach der Rechtsprechung durch den Verwaltungsgerichtshof ist die Löschung erkennungsdienstlicher Daten nicht vom Unterbleiben eines gerichtlichen Strafverfahrens oder einer strafgerichtlichen Verurteilung abhängig zu machen und kommt eine Löschung dann nicht in Frage, wenn feststeht, die betreffende Person habe objektiv rechtswidrig einen maßgeblichen strafgesetzlichen Tatbestand verwirklicht (VwGH vom 22. April 1998, Zahl 97/01/0623). Auch nach der Judikatur der Datenschutzbehörde stellt die Einstellung des Strafverfahrens gemäß den § 200 Abs.5 StPO iVm § 199 StPO zwar keine Verurteilung dar, aber für die Bezahlung der Geldbuße ist die Übernahme der Verantwortung unentbehrlich. Für eine derartige Mitwirkung am Verfahren ist zumindest ein solches Maß an Unrechtsbewusstsein gegeben, dass die weitere Führung der erkennungsdienstlichen Daten nicht unberechtigt erscheint (DSB 14.01 .2015, DSB-D122.193/0001-DSB/2015). Im Hinblick auf den oben dargelegten Sachverhalt wird seitens der ho. Behörde die weitere Verarbeitung lhrer erkennungsdienstlichen Daten auch im Hinblick auf das Erkenntnis des VwGH vom 18.02.2003, Zahl 2001/01/0473, für notwendig erachtet, um durch das Wissen um die Möglichkeit einer Wiedererkennung weiteren gefährlichen Angriffen entgegenzuwirken.

Hinweis

Aufgrund der Bestimmungen des § 27 Abs.4 DSG wird lhnen mitgeteilt, dass die Überprüfung der Datenbestände des Auftraggebers im Hinblick auf das Richtigstellungs- oder Löschungsbegehren durchgeführt wurde. Die Zulässigkeit dieser Vorgangsweise unterliegt der Kontrolle durch die Datenschutzbehörde nach § 30 Abs. 3 und dem besonderen Beschwerdeverfahren vor der Datenschutzbehörde nach § 31 Abs. 4. Sie haben die Möglichkeit, gegen diese Mitteilung im Sinne des § 31 Abs. 2 DSG eine Beschwerde an die Datenschutzbehörde zu richten. Diese Beschwerde muss gem. § 34 Abs. 1 DSG binnen eines Jahres bei der Datenschutzbehörde eingebracht sein, andernfalls der Anspruch auf Behandlung erlischt.“

Der Beschwerdeführer habe begehrt erkennungsdienstliche Daten, die durch Beamte der PI T*** am 13. April 2016 erhoben worden sein, zu löschen. Demnach habe die Beschwerdegegnerin im Zuge von Ermittlungen im März und April 2016 wegen des Verdachts des Diebstahls, der Sachbeschädigung, der gefährlichen Drohung sowie der beharrlichen Verfolgung den Beschwerdeführer am 13. April 2016 erkennungsdienstlich behandelt. Die Staatsanwaltschaft Wels brachte aufgrund der Ermittlungsergebnisse einen Strafantrag beim Bezirksgericht Gmunden ein, wo der Beschwerdeführer mangels Schuldbeweises am 11. August 2016 freigesprochen worden sei. Weiters sei der Beschwerdeführer am 30. Oktober 2013 wegen des Verdachts des Diebstahls von der PI Wels-*** bei der StA Wels angezeigt worden, die in der Folge nach Leistung eines Geldbetrags von der Verfolgung zurückgetreten sei.

In ihrer Begründung für die Ablehnung der Löschung erkennungsdienstlicher Daten habe die Beschwerdegegnerin ausgeführt, dass eine weitere Verarbeitung notwendig sei, um durch das Wissen um die Möglichkeit einer Wiedererkennung weiteren gefährlichen Angriffen entgegenzuwirken. Dabei werde übersehen, dass bereits die Erhebung nicht erforderlich gewesen sei und, dass es für die Beschwerdegegnerin schon aufgrund der Geringfügigkeit und Art der Taten offensichtlich gewesen sei, dass keine Notwendigkeit zur Prävention durch erkennungsdienstliches Behandeln gegeben gewesen sei. Im Übrigen sei der Verweis auf die Verpflichtung zur amtswegigen Löschung gemäß § 73 Abs. 1 Z 4 SPG BGBl Nr. 566/1991 nicht einschlägig und auch die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 65 SPG beziehe sich nicht auf die aktuelle Rechtslage von § 65 Abs. 1 SPG (BGBl I Nr. 43/2014). Abgesehen von der objektiv rechtswidrigen Verwirklichung eines maßgeblichen strafgesetzwidrigen Tatbestandes bzw. einer Verdachtslage würde aufgrund der aktuellen Gesetzeslage eine erkennungsdienstliche Behandlung nur dann zulässig sein, wenn dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Beschwerdeführers zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich erschienen wäre. Dafür hätte es konkreter Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit der Wiederholung oder Begehung anderer gefährlicher Angriffe bedurft. Die Maßnahme müsse gerade dieser Rückfallgefährdung geeignet entgegenwirken. Dafür bedürfe es einer fallbezogenen Prognose, die sich im einen Fall mit den Einzelheiten des angenommenen Verdachts und andererseits mit konkreten Persönlichkeitsmerkmalen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe durch den Beschwerdeführer auseinanderzusetzen hätte. Im Falle der Annahme einer Rückfallgefährdung reiche schon eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit für die Annahme aus, dass die erkennungsdienstliche Behandlung erforderlich sei. Jedenfalls hätte die Beschwerdeführerin darlegen müssen, auf welche Überlegungen sie sich gestützt hat. Die Beschwerdegegnerin habe es aber verabsäumt die geforderte Prognose abzugeben und habe nicht ausgeführt warum eine Rückfallgefährdung vorliege. Die Datenschutzbehörde gehe in ihrer Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber bei leichten Eigentumsdelikten keine deliktsspezifische Rückfallgefährdung vor Augen hatte, weil nicht jedes Delikt abstrakt betrachtet eine Rückfallgefährdung wahrscheinlich erscheinen lässt. Dies sei auch aufgrund der Materialien „selbstverständlich ist es nicht erforderlich, jeden (…) eines geringfügigen Diebstahles Verdächtigen erkennungsdienstlich zu behandeln“.

Der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Diebstahl aus dem Jahr 2013 lasse per se keine Rückfallgefährdung vermuten, eine nähere Begründung warum dies von der Beschwerdegegnerin angenommen wurde, fehle. Was die Übernahme der Verantwortung bei der diversionellen Erledigung angeht übersähe die Beschwerdegegnerin, dass die Judikatur im Falle der Beendigung durch Einstellung nicht von einer Bestätigung des Verdachts ausgehen würde. Die Beschwerdegegnerin könne auch nicht aufgrund der Persönlichkeit des Beschwerdeführers von einer deliktsspezifischen Rückfallgefährdung ausgehen, tue aber genau das. Eine bloß rudimentäre Darstellung des Fehlverhaltens des Beschwerdeführers reiche nicht aus. Es werde beantragt die Rechtsverletzung festzustellen.

2) Die Beschwerdegegnerin entgegnete auf Aufforderung der Datenschutzbehörde zur Stellungnahme vom 8. Juni 2017 mit ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2017 fristgerecht, dass der Beschwerdeführer am 13. April 2016 wegen des Verdachts der gefährlichen Drohung, des Verdachts der beharrlichen Verfolgung des Verdachts der Sachbeschädigung sowie des Diebstahls von Beamten der Polizeiinspektion T*** zur Aktenzahl B*/2*4*1/2016 erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Was das Vergehen der Sachbeschädigung sowie des Diebstahls angeht, wurde der Beschwerdeführer zwar vom Bezirksgericht Gmunden freigesprochen, allerdings sei der Beschwerdeführer schon einmal wegen des Verdachts des versuchten Diebstahls von Beamten der Polizeiinspektion Wels-*** zur Anzeige gebracht worden. Von der Verfolgung der Tat – es habe Überwachungsaufzeichnungen des Beschwerdeführers bei der Tat gegeben – gegen Zahlung eines Geldbetrages von der Verfolgung der Tat zurückgetreten (§ 200 Abs. 5 StPO). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Löschung erkennungsdienstlicher Daten nicht vom Unterbleiben einer gerichtlichen Verurteilung abhängig zu machen und könne eine Löschung unterbleiben wenn feststehe, dass der Betroffene objektiv rechtswidrig einen maßgeblichen strafgesetzlichen Tatbestand verwirklicht habe. Eine Einstellung stelle zwar keine Verurteilung dar, aber sei für die Mitwirkung am Verfahren – Bezahlung eines Geldbetrages – ein solches Maß an Unrechtsbewusstsein erforderlich, das eine weitere Führung der erkennungsdienstlichen Daten nicht unberechtigt erscheine. Es davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2013 den Tatbestand des versuchten Diebstahls erfüllt habe und somit einen gefährlichen Angriff im Sinne des SPG verwirklicht habe. Eine weitere Verarbeitung durch die Beschwerdeführerin sei daher notwendig um durch das Wissen der Möglichkeit der Wiedererkennung weiteren gefährlichen Angriffen entgegen zu wirken. Denn gerade bei Eigentumsdelikten sei eine Wiedererkennung bzw. Aufklärung von Delikten aufgrund vorhandener erkennungsdienstlicher Daten wesentlich erleichtert. Auch die sonstigen Voraussetzungen, wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich, seien erfüllt. In Anbetracht dessen, dass erkennungsdienstliche Daten nicht nach außen beauskunftet würden und der Leumund des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt sei, wären die erkennungsdienstlichen Daten, abgesehen von der Gefahr der Wiedererkennung bei der Begehung von Strafdaten, nicht nachteilig, weswegen die Maßnahme auch nach § 29 SPG verhältnismäßig gewesen sei.

3) Der Beschwerdeführer führte wiederum in seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2017 aus, dass sich die Beschwerdegegnerin zwar auf die weitere Verarbeitung gemäß § 74 SPG stütze, diese Bestimmung aber seit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zu VfGH G 76/12 aufgehoben sei, weswegen seither das Recht auf Löschung nach § 27 DSG 2000 einschlägig sei. Demnach hätte die Beschwerdegegnerin auf begründeten Antrag des Beschwerdeführers unrichtige oder entgegen den Bestimmungen des DSG 2000 verarbeitete Daten zu löschen. § 27 DSG 2000 stelle insgesamt auf die Zulässigkeit der Verarbeitung ab, die Beurteilung des Löschungsantrages sei deswegen auch von der ursprünglichen Ermittlung bzw. Verarbeitung ab. Die Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung sei schon im Zeitpunkt ihrer Durchführung nicht gerechtfertigt gewesen, da die erkennungsdienstliche Behandlung eine Rückfallgefährdung erfordere, die in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers oder in der Art oder Ausführung der Tat begründet sein müsse und, dass es gerade an diesen Erfordernissen fehlen würde. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, dass die erkennungsdienstliche Behandlung wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich sei, würden keinesfalls ausreichen um die Vornahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu rechtfertigen, schließlich komme es auch nicht auf die Möglichkeit der Aufklärung von Straftaten an. Wie bereits ursprünglich ausgeführt, werde ausgeführt, dass die von der Beschwerdegegnerin angenommene Rückfallgefährdung nicht näher begründet worden sei. Die Abweisung des Löschungsantrages sei somit zu Unrecht erfolgt.

B. Beschwerdegegenstand

Auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers ergibt sich, dass Beschwerdegegenstand die Frage ist, ob die Beschwerdegegnerin aufgrund der Abweisung des Löschungsbegehrens des Beschwerdeführers betreffend die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers durch Beamte der Polizeiinspektion T*** vom 13. April 2016 gegen das Recht auf Löschung verstoßen hat.

C. Sachverhaltsfeststellungen

Ausgehend vom Beschwerdegegenstand wird der folgende Sachverhalt festgestellt:

Der Beschwerdeführer wurde aufgrund Videoaufnahmen am 6. November 2013 des versuchten Diebstahls überführt. In der Folge trat die Staatsanwaltschaft gegen Zahlung eines Geldbetrages gemäß § 200 StPO von der Verfolgung zurück.

Am 13. April 2016 wurde der Beschwerdeführer von Beamten der Polizeiinspektion Wels-*** wegen des Verdachts des Diebstahls, des Verdachts der Sachbeschädigung, des Verdachts der gefährlichen Drohung sowie des Verdachts der beharrlichen Verfolgung erkennungsdienstlich behandelt. Der Beschwerdeführer wurde angezeigt und mit Urteil des Bezirksgericht Gmunden vom 11. August 2016 freigesprochen.

Am 22. November 2016 beantragte der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin möge die erkennungsdienstlichen Daten löschen. Mit Mitteilung vom 2. Dezember 2016 wies die Beschwerdegegnerin das Löschungsbegehren wie oben ausgeführt ab. In der Folge brachte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. Juni 2017 Beschwerde bei der Datenschutzbehörde ein.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf den Vorbingen der Parteien sowie auf den Akten zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Beschwerdegegnerin.

D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Die Zuständigkeit der Datenschutzbehörde zur Entscheidung gründet sich auf § 90 SPG.

Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung in seinem Recht auf Löschung, weil die Beschwerdegegnerin sein begründetes Löschungsbegehren vom 22. November 2016 mit Mitteilung vom 2. Dezember 2016 abgelehnt habe.

Die – die Datenlöschung auf Antrag betreffende – Spezialnorm des § 74 Abs. 1 und 2 SPG wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2013, GZ G 76/12, mit der Begründung, es werde dadurch der allgemeine datenschutzrechtliche Löschungsanspruch ausgeschlossen, aufgehoben. Im BGBl. I Nr. 55/2013 vom 9. April 2013 sind frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft getreten und ist daher im vorliegenden Fall die (allgemeine datenschutzrechtliche) Löschungsbestimmung des § 27 Abs. 1 Z 2 DSG 2000 anzuwenden (siehe dazu auch die Erläuterungen zur SPG Novelle 2014, 99dB XXV. GP S.15).

§ 27 Abs. 1 Z 2 DSG 2000 sieht vor, dass jeder Auftraggeber unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten richtig zu stellen oder zu löschen hat, und zwar auf begründeten Antrag des Betroffenen.

Daten dürfen gemäß § 7 Abs. 1 DSG 2000 nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen. Die Zulässigkeit einer Datenverwendung setzt überdies nach Abs. 3 dieser Bestimmung voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 DSG 2000 eingehalten werden.

§ 27 Abs. 1 Z 2 DSG 2000 stellt folglich insgesamt auf die Zulässigkeit einer Verarbeitung ab. Das bedeutet, dass nicht nur die Weiterverarbeitung von Daten, sondern auch ihre ursprüngliche Ermittlung bzw. Verarbeitung für die Beurteilung eines Löschungsbegehrens von Belang sein können.

Der Beschwerdeführer behauptet auch ausdrücklich bereits in seinem Löschungsbegehren eine unzulässige Ermittlung von erkennungsdienstlichen Daten durch der Beschwerdegegnerin zurechenbare Polizeibeamte wegen des Verdachtes der Sachbeschädigung, des Verdachts der gefährlichen Drohung sowie des Verdachts der beharrlichen Verfolgung und des Verdachts des Diebstahls.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers und damit der Beschwerde kommt Berechtigung zu:

Gemäß § 65 SPG sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

Demnach knüpft die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung jedenfalls alternativ an das Tatbestandsmerkmal, dass der Verdächtige im Rahmen einer „kriminellen Verbindung“ tätig geworden sein muss oder die erkennungsdienstliche Behandlung sonst auf Grund der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich erscheinen lässt an (siehe dazu u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 2012, 2011/01/0276 sowie zuletzt das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Juni 2014, 2013/01/0134). Deshalb ist gegenständlich für die Tatbestandsmäßigkeit von § 65 SPG neben einem begründeten Verdacht der Ausführung eines gefährlichen Angriffes gemäß § 16 SPG die Ausübung im Rahmen einer „kriminellen Verbindung“ gefordert oder, dass zusätzlich eine – aufgrund der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen – wahrscheinliche Rückfallgefährdung vorliegt und gerade dieser durch die erkennungsdienstliche Maßnahme geeignet entgegengewirkt werden kann (siehe dazu Thanner/Vogl, Sicherheitspolizeigesetz2, 671).

Im vorliegenden Fall führte die Beschwerdegegnerin aus, der begründete Verdacht des Vorliegens eines gefährlichen Angriffes gemäß § 16 SPG und die Persönlichkeit des Beschwerdeführers habe die Durchführung der Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme gerechtfertigt. Gerade bei Eigentumsdelikten sei eine Aufklärung mittels erkennungsdienstlicher Daten erfolgsversprechend und das Wissen um die Gefahr der Wiederkennung sei durchaus geeignet, jemanden von der Begehung diesbezüglicher Taten abzuhalten.

Dieser Ausführung kommt keine Berechtigung zu: Selbst für den Fall, dass sich ein Verdacht bestätigt – was er nicht tat – wäre es nicht allein darauf angekommen, dass eine erkennungsdienstliche Maßnahme abschreckend und damit vorbeugend wirkt, sondern vielmehr ist entscheidend, ob überhaupt eine aufgrund der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen wahrscheinliche Tatbegehungswahrscheinlichkeit vorliegt. Die Beschwerdegegnerin hat es sowohl bei der Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung, als auch bei der Mitteilung über das Unterbleiben der Löschung verabsäumt auszuführen, warum es aus der Art der Begehung der Tat oder der Persönlichkeit des Täters notwendig gewesen sein soll eine erkennungsdienstliche Behandlung durchzuführen, sondern stellte unzulässiger Weise nur auf die Verlässlichkeit, weitere Gefährliche Angriffe zu verhindern ab.

Was eine deliktspezifische Rückfallgefährdung bzw. Tatbegehungsgefahr betrifft wurde sie nämlich, von der Beschwerdegegnerin schon die ursprüngliche Datenermittlung betreffend, nicht näher begründet. Wobei aber aus der einschlägigen Rechtsprechung zu § 65 SPG der Schluss gezogen werden hätte müssen, dass der Gesetzgeber im Falle von „leichten“ (Eigentums) Delikten keine deliktspezifische Rückfallgefahr vor Augen hatte (vgl. dazu u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 2009, 2009/17/0070, wonach der Verdacht nach § 201 StGB (Vergewaltigung) aufgrund der Art eine erkennungsdienstliche Behandlung rechtfertigte; den Bescheid der Datenschutzkommission vom 11. März 2011, K121.653/0004-DSK/2011, wonach der Verdacht des Verbrechens nach § 28a SMG (Suchtgifthandel) aufgrund der Art eine erkennungsdienstliche Behandlung rechtfertigte). Eine andere Sichtweise hätte im Übrigen auch zur Folge, dass jedes Delikt abstrakt betrachtet eine Rückfallgefährdung wahrscheinlich scheinen lässt, und damit eine einzelfallbezogene Beurteilung, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, im Vorhinein hinfällig wäre.

Sofern sich die Beschwerdegegnerin auf die Erhebung der erkennungsdienstlichen Daten wegen der diversionellen Erledigung des versuchten Diebstahls aus 2013 bezieht, ist auszuführen, dass dieser Sachverhalt für die Erhebung der Daten, sprich die erkennungsdienstliche Behandlung am 13. April 2016, nicht kausal war, sondern der angezeigte Verdacht der Begehung einer Sachbeschädigung, einer gefährlichen Drohung sowie einer beharrlichen Verfolgung und des Diebstahls, welcher sich nicht bestätigte. In dieser Sache erging ein gerichtlicher Freispruch. Eine weitere Verarbeitung im Interesse der Allgemeinheit kann deswegen auch nicht eingewendet werden, weil schon die ursprüngliche Datenerhebung nicht gerechtfertigt war

Sofern die Beschwerde auf die Aufhebung des § 65 SPG idF BGBl. I 13/2012 durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 2014, GZ G 90/2013, Bezug nimmt, ist entgegen zu halten, dass diese allein zum Zweck der Klarstellung, dass die Berechtigung zur Vornahme erkennungsdienstlicher Behandlungen nur im Falle des Vorliegens des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Vorsatztat mit hohem Unwertgehalt, sohin eines gefährlichen Angriffes, gegeben ist. Der hier gegenständliche Verdacht der Sachbeschädigung, der Verdacht der gefährlichen Drohung, der Verdacht des Diebstahls sowie der Verdacht der beharrlichen Verfolgung stellt jedenfalls einen solchen gefährlichen Angriff im Sinne des § 16 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 3 SPG dar.

Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die Übernahme der Verantwortung durch die diversionelle Erledigung der Anzeige wegen des versuchten Diebstahls aus 2013 bezieht, ist auszuführen, dass nach obig zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. 2012/01/0011, B 924/11 u.A.), selbst wenn man dieses Ereignis für die Datenermittlung als kausal betrachten würde, das bloße Abstellen auf die Übernahme der Verantwortung sowie ein erneutes Auffällig werden, insbesondere wenn sich ein Verdacht nicht bestätigt, nicht für die Annahme einer Rückfallgefährdung ausreicht, vielmehr müssen, wie schon ausgeführt auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.

Dass die Maßnahme der erkennungsdienstlichen Behandlung im vorliegenden Fall aufgrund einer einzelfallbezogenen Prognose, d.h. aufgrund der Persönlichkeit des (zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung unbescholtenen) Beschwerdeführers oder aufgrund der Ausführung der Tat, eine Tatbegehung wahrscheinlich machten, hat die Beschwerdegegnerin in ihrer – den Beschwerdegegenstand bildenden – Mitteilung nicht dargetan.

Die damalige Datenschutzkommission hat ausgesprochen, dass dem Betroffenen die Gründe für das Unterbleiben einer Löschung mitzuteilen sind, damit er seine Berichtigungs- und Löschungsrechte sowohl gegenüber der Quelle der Daten als auch gegenüber Übermittlungsempfängern durchsetzen kann. Somit hätte zumindest in der Mitteilung über das Unterbleiben der Löschung releviert werden müssen, warum die erkennungsdienstliche Behandlung aufgrund der Persönlichkeit des Betroffenen oder der Art der Ausführung der Tat als notwendig erachtet worden sei. Es ist gegenständlich kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzugehen. (vgl. dazu etwa den Bescheid vom 14. Dezember 2012, GZ K121.877/0011-DSK/2012).

Bereits die Verweigerung der Löschung mit der Begründung, die Ermittlung der erkennungsdienstlichen Daten sei aufgrund der Persönlichkeit des Beschwerdeführers gerechtfertigt, erfolgte zu Unrecht.

Demnach war die Erhebung der erkennungsdienstlichen Daten nicht im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen des DSG 2000 und des SPG und hätte die Beschwerdegegnerin unter den im Verfahren relevierten Umständen die Daten nicht erheben und das Löschungsbegehren positiv erledigen müssen.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben.